李嘉宁

　　摘 要：电子游戏网络直播行业的迅猛发展，引发了一系列著作权问题。本文通过研究现行的《著作权法》《著作权法实施条例》等法律法规，结合法律学界与实务界的观点，对相关问题进行剖析，认为游戏画面满足作品要件构成类电作品，未来作为试听作品予以保护更为合理;游戏直播画面在创作程度较高的情况下可构成演绎作品，其著作权遵循有协议从协议，无协议归创作者所有的原则;未经授权的直播、盗播因使用商业性、数量多、影响大不属于合理性使用，可纳入兜底性的其他权利进行规制。针对当前游戏直播的著作权争议与侵权行为，应完善相关法律法规，建立健全监管机制，借助技术力量来促进法的统一化运行，提升行业版权意识，保障著作权人合法权益。

　　关键词：游戏直播画面 著作权 视听作品 合理使用

　　根据第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国游戏直播的用户规模达到2.6亿，较2018年底增长2204万。2020年5月，“小葫芦”网站对包括斗鱼、虎牙等9大直播平台所有游戏主播当月的礼物收入进行了统计，其中前20名主播的礼物收入总价值就超过了1亿元人民币①。庞大的用户规模和巨额的礼物收入使得游戏直播平台的商业价值、游戏主播的签约费水涨船高，整个游戏直播行业进入了高速发展的黄金时期。但随之而来的著作权纠纷接连不断，游戏画面和游戏直播画面是否构成作品、游戏直播中的侵权行为适用何种权利规制、游戏直播是否属于合理使用行为等问题在法律的理论与实务中仍然存在争议，网络盗播的肆意泛滥也对著作权人的利益造成了严重的损害。为了保障游戏直播行业蓬勃发展，确有必要结合当前学界观点和相关案例，厘清以上问题，提出版权保护对策。

　　一、相关概念

　　（一）电子游戏

　　在我国的行政规章中，一般称游戏为“网络游戏”，如2010年由原文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》②，该办法是国内游戏行业最重要的监管规章制度之一。[1]但是当前游戏市场，不仅仅包括以互联网为传输媒介的网络游戏，单机游戏、主机游戏等其他依托于电子设备而运行的游戏类型，同样占据着较大的市场份额。所以在本篇文章中，采用“电子游戏”的名称指代所有类型的游戏，不易引起误解。

　　（二）游戏直播画面

　　本文中的游戏画面指的是游戏在电子平台中运行时，由游戏开发商预设资源库中的各种视频、音频、图片、道具等素材组成呈现出的画面。游戏直播画面指的是网络直播时，主播在游戏原有画面的基础上增加了解说、操作、肢体动作等其他元素而形成的新的画面，游戏直播画面包括个人直播画面和电竞直播画面。

　　二、电子游戏网络直播的相关著作权分析

　　（一）游戏画面的作品属性

　　我国现行的《著作權法》未将电子游戏单独作为一个客体给予保护，但是在法律实务界对于电子游戏著作权的认定，主要采用“二分法”的原则，将其分成游戏引擎和游戏元素两大部分。[2]游戏引擎指的是程序代码，可以申请软件著作权登记;游戏资源指的是游戏中的角色、文字、武器装备等组成元素，可根据各自属性对应《著作权法》中不同的作品类型予以保护。那么，集合了动画、音频、剧情等元素的游戏画面，是否属于作品呢？《著作权法实施条例》中对作品进行了解释：“作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”以当前的数字化水平，游戏画面可通过游戏内置录制程序、第三方录屏软件以及录像设备等方式实现复制保存，倘若游戏画面中的组成元素、呈现方式等是游戏开放商的原创内容，则游戏画面符合作品的构成要件，应予保护。

　　在2017年“网易诉华多案”③中，广州法院认为华多公司侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品的著作权，判决被告赔偿原告2000万元。2020年4月，广东省高级人民法院（以下简称“广高院”）发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》④（以下简称“《指引》”），该《指引》对游戏画面做出了类电影作品的判定，即“运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护”。由此可见，在我国的司法实践中，倾向于将游戏画面作为类电影作品予以保护，但游戏画面并不具备类电影作品的“摄制”要件，此做法并非长久之计。在《著作权法》第三次修改草案中，采用了当前国际社会较普遍使用的“视听作品”取代了“类电作品”和“录像制品”，“视听作品”的构成要件中没有了摄制要求的限制，未来将游戏画面作为“视听作品”予以保护更为合理。

　　（二）游戏直播画面的作品属性

　　必须强调的是，游戏直播画面的作品属性是在游戏开发商与直播方达成授权协议的情况下探讨的。游戏直播画面属不属于作品仍需判断其是否具备可复制性和独创性。虽然主播的实时操作、电竞的比赛过程是随机行为，不可复制，但笔者认为《著作权法》中“复制”的概念较为宽泛，对直播画面进行录像，也算是一种复制形式，可以认定游戏直播画面具备可复制性。而关于独创性，可分为两种情况进行探讨：

　　第一，直播内容未对游戏原有元素进行独特表达，主播所有的介入行为没有脱离游戏厂商在设计游戏时的预设，直播时也未有足够的附加元素，则难以被称之为新的作品。笔者认为，虽然主播并未有足够的创造性劳动，但其直播行为对于游戏产生了传播效益，应给予一定补偿，可通过将直播画面认定为游戏的录像制品，从而使主播获得邻接权的保护。

　　第二，直播时主播在游戏原有元素的基础上，增加了个人解说、肢体动作等独具特色的内容，向观众展示了特殊技巧和策略，注入了主播独特思想表达;或者游戏厂商在设计游戏时就是开放式的，比如沙盒类游戏，给玩家预留了可供创设的空间，主播将个人智慧与想象力融入到游戏当中，创作出具有美感和个性的创造性的画面，笔者认为这些直播画面具有独创性。《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”上述游戏直播画面是建立在已有游戏作品的基础上创作的，应作为演绎作品予以保护，著作权的归属按照主播和平台有协议从协议，无协议归实施演绎行为的主播的规则来进行判定。[3]同样的，电竞直播往往凝聚了导演、主持人、解说员等多方智力成果，在游戏画面之外，还给予了观众赛事解说、镜头切换、慢镜头回放、玩家语音等多方位的体验，已经远远丰富于游戏本身画面，可认定为具有独创性，构成演绎作品。其著作权归属有协议从协议，无协议归赛事主办方所有，其他工作人员享有署名权。

　　（三）游戏直播中的侵权行为定性

　　游戏画面和游戏直播画面在一定条件下可构成作品，而游戏直播涉及游戏开放商、直播平台、主播、第三方录播平台等多方利益主体，因此对二者的传播有可能会侵犯著作权人的权益。通过分析往年游戏直播著作权纠纷案例可知，当前的侵权情形主要有三种，即未经授权的游戏直播、盗播游戏直播画面、未经授权的录制传播，这些侵权行为适用何种权利类型规制呢？

　　前两种情形都是未经授权而通过互联网对他人作品进行实时呈现和传播的行为，侵权性质大体相同，可一并分析。有观点认为此两种情形可能侵犯的专有权有放映权、广播权、信息网络传播权。但是，放映权强调的是线下的传播方式，并不适用于以互联网为媒介的线上游戏直播。广播权控制的对象是对作品的初始无线传播、以无线或者有线的方式转播其接收到的无线信号，而直播是通过有线网络的方式进行首次传播，盗播同样是通过有线网络转播其他平台的直播画面而非其无线信号，故无法适用广播权规制。网络传播权强调的是交互式传播行为，即使用者可以任意选择时间和地点进行播放，但游戏直播时用户只能在特定时间进行观看，无法自主选择时间，所以游戏直播不属于交互式传播，在“耀宇诉斗鱼案”⑤中，上海法院同样未将斗鱼公司的直播行为落入信息网络传播权的范畴。笔者认为，虽然此两种侵权情形无法适用《著作权法》中的有名权利，但并不代表其不属于著作专有权的规制范围，为更为有效地适用现行法律规定，应当纳入兜底的其他权利予以保护较为合理。

　　有相当一部分用户因个人原因未在直播时间段内观看直播，但又不想错过直播内容，希望能在其他时间回看。直播方为了提升用户黏性，防止用户流失，往往会将直播内容录制保存，以便用户随时随地点播。未经授权的录制传播，是指录制方在未取得著作权人授权的情况下，擅自将构成作品的游戏直播画面录制传播，以达到吸引流量、获取商业利益的目的，造成著作权人的利益受损。笔者认为，此种情形是以互联网为媒介的交互式传播行为，可纳入网络传播权进行规制。

　　（四）游戏直播行为的合理性使用判定

　　在“网易诉华多案”中，华多公司辩称主播的游戏直播行为属于著作权法中的合理使用。我国《著作权法》封闭式规定了十二条⑥合理使用的情形，不包含兜底条款。其中与本文最接近的是第一条“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”和第二条“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。结合此二条法律明文，借鉴美国版权法中的“四要素”，笔者认为游戏直播是否为合理性使用，可通过使用目的、使用数量、使用影响三个维度进行判断。

　　1.使用目的。直播平台往往是利用游戏画面吸引用户流量，以获取更多的“礼物”打赏、广告收入，主播则获得一定的签约费和“礼物”提成。盗播游戏画面是分流原直播平台的用户流量从而实现己方平台内用户打赏、广告投放等盈利目的。由此可见，绝大多数游戏直播属于商业性使用行为。

　　2.使用数量。此要素要从使用人数、时长、画面的比例等多个数量维度来考虑是否符合“适当引用”。游戏直播虽然并不一定会展现游戏的全部画面，但一款游戏在一个直播平台中会被多名主播使用，主播每天的直播时长通常是几个小时，不符合“适当引用”的立法本意。盗播游戏画面是将原直播平台的画面全部盗取，显然也不符合“适当引用”。

　　3.使用影响。此要素是考虑使用行为是否会对著作权人的权益造成影响，此权益包括作品潜在的市场和价值。笔者认为游戏直播市场属于电子游戏画面的潜在市场，根据前文描述的游戏直播行業现状，未经授权的直播损害了游戏的潜在市场和价值。而盗播造成的用户分流，间接导致原直播平台潜在的人流量及其带来的收益流失。但有观点认为，根据1994年美国的Campbell一案⑦的判决标准，可以将具有独创性的游戏直播画面认定为“转换性使用”，即新作品对于原作品不具有替代性，因而可认定为合理使用。笔者并不认同此观点，合理使用的原则是平衡作者、社会公众之间的利益，消除作品创作者、作品传播者、作品他用者之间的冲突，因此在衡量过程中，不仅要关注使用人对作品的使用行为，同时也要关注作品著作权人的权益。“转换性使用”并不是对原作品任意使用的借口，游戏直播所产生的巨大市场潜力也不应该把游戏著作权人排除在外。

　　综上所述，绝大多数游戏直播因其使用行为商业化、数量多、影响大难以构成合理使用，但不同情形仍需结合上述三个维度综合判断。

　　三、电子游戏网络直播的相关著作权保护对策

　　著作权纠纷频发，网络盗播盗版现象层出不穷，已成为游戏直播行业发展路上的“拦路虎”和“绊脚石”，严重损害了著作权人的权益，挫伤了原创者的创作积极性。为了维护清朗的版权秩序，促进行业健康繁荣发展，行之有效的版权保护对策是迫切需要的。

　　（一）完善相关法律法规，促进法的统一化运行

　　游戏直播之所以存在诸多著作权纠纷，原因之一就是法律相对于雨后春笋般的新兴事物存在滞后性。游戏画面和游戏直播画面的作品属性不明确直接导致司法实践中的矛盾，解决这一个问题，要从作品的核心要件“独创性”着手。我国著作权立法和司法解释并没有给出独创性的具体定义，笔者认为独创性暗含独立性和创作性，独立性即不抄袭和剽窃他人的智力成果，其认定标准在学术和司法界已基本统一，[4]而创作性可基于我国大力发展文化产业的现状，借鉴英美司法界较宽松的认定标准，设置较低的认定门槛。而后结合独立性和创作性的要义，在法律法规中明确独创性的量化标准，匡正司法混乱状态，最大限度地保护著作权人的合法权益。另外，《著作权法》中明文规定的十七种人身财产权类型，除了兜底性的其他权利以外，游戏直播无法适用任何一种权利规制，这也给司法实践带来困难。笔者认为可合并广播权和信息网络传播权为播放权，将非交互式传播行为纳入其中，不再将交互式传播和非交互式传播区分纳入不同专有权规制，遵循技术中立原则，不仅能使游戏直播的相关权利属性问题得以明确，还能包容技术日新月异的发展中可能产生的各种传播作品，使其获得播放权的保护。

　　（二）建立健全监管机制，提升行业版权自律

　　侵权方版权意识淡薄且存在侥幸心理是造成侵权行为的另一原因，或者由于互联网直播对于游戏本身具有一定的宣传效果，导致游戏著作权人在前期对侵权方采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，助长了侵权盗版的势头，而之后再去维权又难以平衡双方利益。为了有效预防这种现象发生，游戏直播行业可以成立游戏直播版权保护联盟或者行业协会，倡议电子游戏开发商、网络直播平台和游戏主播经纪公司加入联盟，制定行业自律规定，通过联盟规范网络游戏直播行为，组织力量在行业内进行普法教育，要求各方深入学习相关法律法规，提高整体版权意识。完善监管机制，加强行政主管部门联合执法的有效性和持续性，建立合作联动的长效机制。走群众路线也是必要的，建立群众监督机制，提供群众监督渠道，让观众参与到版权保护的过程中来。

　　（三）发挥数字水印技术在版权保护中的作用

　　在不降低直播画面质量、不影响用户观看体验、不过度保护的前提下，通过分析比较当前主流的数字版权保护技术，借鉴“数字版权保护技术研发工程”⑧技术成果，针对未经授权的盗播、录制传播的侵权行为，笔者认为采用数字水印技术进行版权保护是较为适当的。

　　数字水印是一种应用计算机算法嵌入载体文件的保护信息。它是将一些标识信息（即数字水印）直接嵌入数字载体当中（包括多媒体、文档、软件等）或是间接标示（修改特定区域的结构），且不影响原载体的使用价值。[5]直播画面以视频类型为主，当前的视频水印技术包括明水印与暗水印。明水印是肉眼可见的，直播时同步嵌入至直播画面，平常我们看到的腾讯视频将自己的logo放在视频中就是这种形式，它存在于每一帧的画面中，起到警示作用，能有效预防直接盗播的侵权行为，且体积小不妨碍观看，但缺点是易被移除。直播被录制后形成的视频文件可再添加暗水印保护，它是选用视频的I帧或P帧，采用直接嵌入到帧图像变换域系数的方式，[6]具有隐蔽性、鲁棒性⑨，可提取辨识。因著作权人可能会将其直播录制视频授权给多方平台进行传播，倘若其他未授权平台出现盗版内容，著作权人无法判断是哪一方或者哪一环节泄露的，而暗水印技术可针对不同主体和环节对录制视频添加不同的水印信息，通过提取水印信息实现溯源，有助于著作权人、经著作权人授权的使用人、著作权集体管理组织定位责任方，为后续维权提供准确的事实证据。

　　四、结论

　　电子游戏画面符合我国《著作权法实施条例》的作品构成要件，当前可作为类电作品予以保护，未来纳入没有录制要求的视听作品更为合理，其著作权属于游戏开放商。游戏直播画面因独创性程度不同需要分开讨论：直播画面未对游戏原有元素进行独特表达，仅是简单的录制行为而形成的一系列有伴音或无伴音的连续动画，难以被称之为作品，但构成录像制品从而获得邻接权的保护;独具特色的个人直播和凝聚了多方智力成果的电竞直播因独创性程度较高，具备作品的构成要件，属于“演绎作品”，著作权归属有协议从协议，无协议归主播和赛事主办方所有。绝大多数游戏直播因其使用行为商业化、数量多、影响大难以构成合理使用，未经授权的游戏直播、盗播行为属于以互联网为媒介的非交互式传播行为，仅适用《著作权法》中兜底性的其他权利进行规制，直播的录制视频可供观众在互联网中随时随地点播，故纳入信息网络传播权规制。

　　独创性是作品的核心要件，是作品受著作权保护的本质属性，在法律法规中明确独创性的量化标准，有助于消除司法实践中的矛盾，促进法的统一化运行。合并《著作权法》中广播权与信息网络传播权为播放权，将交互式传播与非交互式传播行为纳入其中，能有效保护包括游戏直播在内的新技术衍生作品。成立游戏直播版权保护联盟等行業协会，提升从业者版权意识，从源头遏制不正当竞争。完善多部门联合执法的长效机制，建立群众监督渠道，让侵权盗版无处遁形。发挥明水印“警示牌”和暗水印“追踪器”的作用，应用于游戏直播的不同场景，可为著作权人维权取证提供技术支撑。

　　注? ? 释：

　　①数据来源：小葫芦榜网https：//www.xiaohulu.com。

　　②2010年3月17日文化部部务会议审议通过，自2010年8月1日起施行，根据2017年12月15日发布的《文化部关于废止和修改部分部门规章的决定》（文化部令第57号）修订。

　　③广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷案，参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书和广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。

　　④粤高法发〔2020〕3号。

　　⑤上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权纠纷案，参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书和上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。

　　⑥详见《著作权法》第二十二条。

　　⑦AcuffRose公司起诉2 Live Crew乐队侵犯了其著作权。

　　⑧“数字版权保护技术研发工程” 是列入《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》的重大科技专项，是新闻出版总署四大数字出版工程之一。

　　⑨鲁棒是Robust的音译，也就是健壮和强壮的意思。它也是在异常和危险情况下系统生存的能力。

　　参考文献：

　　[1]徐彦冰.著作权法意义上“电子游戏”属概念用语的确定——基于国内外现状的考察[J].福建广播电视大学学报，2020（2）：71-73.

　　[2]杨蕊.网络游戏直播的著作权问题研究以及相关权利规制[J].法制博览，2020（15）：39-41.

　　[3]丛立先.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属[J].法学杂志，2020，41（06）：11-19+68.

　　[4]周茜.网络游戏直播版权保护问题研究[D].广西大学，2018.

　　[5]王庆梅.数字水印理论与算法研究[D].南京理工大学，2004.

　　[6]张茂.基于视频压缩算法的信息隐写技术研究[D].长安大学，2017.

　　（作者单位系中国新闻出版研究院）