摘 要：行政许可与行政确认作为行政主体行使行政权的手段之一，在我国行政管理体系中有着极为重要的作用。但由于两者联系十分密切，存在诸多相似之处，导致行政机关制定政府权力清单的过程中常常会在具体行政行为分类时将两者混淆，实务中操作混乱。而行政许可与行政确认的混淆又会带来行政违法等一系列恶劣后果，因此明晰而有效地划清行政许可与行政确认的界限成为了完善我国行政管理制度必不可少的一步。
关键词：行政许可;行政确认;解禁
我国目前虽有一部完整的《行政许可法》对行政许可进行了详尽的规定，但尚未有一部规制行政确认的法律，学界对行政确认的概念亦无统一定论，且行政许可与行政确认在程序上较为类似，表述上都含有认定、登记等字样以及外在表现形式都以执照、资格证等为主，因此在实务中，行政机关经常将两者相混淆。本文梳理了现有行政法学教材中关于行政许可与行政确认的观点，并在此基础上提出了两点新的看法。
一、行政许可之性质
目前国内大多数行政法学教材都沿用了《行政许可法》第2条①的表述来定义行政许可。虽然《行政许可法》已经对行政许可的概念进行了明文规定，但由于该定义本身存在一些瑕疵，难以仅凭此来区分行政许可与行政确认;其一该条将行政许可的主体限定为行政机关，但实际上根据《行政许可法》第23、24②条，法律法规授权的组织以及行政机关委托的组织同样可以成为行政许可的主体，故此处用囊括了这三者的行政主体更为妥帖。其二，行政许可的后果应包括许可与不许可两种，而在此定义中却未有体现出存在不许可的情况。其三，行政许可法中仅仅从程序的层面上对行政许可进行定义，即行政许可是相对人提出申请，行政机关受理后对申请事项进行审查，最后做出决定的外部行政行为;而不少其他行政行为的程序同样大致如此，诸如行政给付的程序也包括申请、受理、审查、批准;行政确认的程序也包括申请、受理、决定。由此可以发现，单单从程序出发上对行政许可的概念进行界定很难区分行政许可与其他拥有类似程序的行政行为。而从行政许可的实质出发，可以发现行政许可存在如下性质。
第一，行政许可是有限设禁下的再解禁行为，换言之即实施或者从事设定行政许可的这些领域内活动的权利本应所有民事主体都具有，但由于该领域涉及国家层面的重大利益，政府为保护这些重大利益，立法设置了准入门槛，这就是所谓有限禁止下的解禁。解禁的性质与授权类似，但不同的是解禁的前提是权利的在先性;授权则有创设权利的意味。行政许可的目的不在于禁止相对人从事“禁区”内的事项，而是把控从事禁区内事项的人的资质条件。因此行政许可本质上是对相对人解除法律规定的有限禁止的解除。
第二，行政许可是授益性行政行为，如上文所述，行政许可既带有解禁的色彩，其后果就一定会对行政相对人的权利义务产生影响。若相对人获得了行政许可，就意味着其获得了实施原本被设置在禁区之内的活动或事项的权利，得到了原本没有的利益，禁区之门就此向他敞开。因此，行政许可乃是一种授益性行政行为。
二、行政确认之性质
行政确认目前在我国行政法律体系中的地位略显尴尬，尽管最高人民法院在2014年发布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》③中明确规定行政确认是具体行政行为的一种，但除此之外，其他法律法规中鲜少出现行政确认的字眼，其更多的情況下是作为一种学理概念出现在行政法学研究中。虽然行政法学界对行政确认的概念界定百花齐放，各有不同;但概括下来，学者们对行政确认的以下性质认同度较高。
第一，行政确认是行政主体作出的具体行政行为。行政确认与其他直接影响相对人权利义务关系的行政行为有所不同，因此部分学者认为其并非具体行政行为。那么，何谓具体行政行为呢？1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》④
第一条中曾有对此的相关规定。一些学者也发表过对此的看法，尽管表述不尽相同，但从中可概括出具体行政行为成立的四个要件：行政权能的存在、行政行为的对象特定、法律效果的存在、行政行为的外部性。
用这四个条件来审视行政确认，我们会发现争议主要在于“法律效果的存在”上。一些学者认为行政确认不影响相对人的权利义务关系，只产生间接的法律效果。较之于“法律效果说”，笔者更赞同应松年教授的“实际影响说”，即具体行政行为法律效果的存在主要体现在“对当事人的影响以及行政行为在法律关系上产生的后果”这两个方面上⑤。“实际影响说”将程序上的影响也囊括在了法律效果中，认为行政行为的法律效果不仅存在于实体上，还应包括程序上的效果。而行政确认的启动无疑会使得相对人程序上的权利义务发生变化。此外，行政行为的法律效果并不单单指向行政相对人，其效果应是双向的，既包含对行政相对人的作用力，也包括对行政主体的约束力，甚至存在对其他主体的作用力。因此，行政确认无论作出何种对相对人的法律地位、法律关系或者是法律事实的确认，都会给相对人造成一定的实际影响，所以行政确认属于具体行政行为。
第二，行政确认既非授益性行政行为，也非负担性行政行为，内容本身具有中立性。行政确认的结果既不会给相对人增加权利，也不会使其负担额外的义务，仅仅是行政主体依据法律法规对状态不明的法律事实或关系加以明确。
三、行政许可与行政确认之辨析
目前行政法学界中认为行政许可与行政确认的区别主要有以下几点。
第一，启动程序不同。行政许可程序只有在相对人申请后方可启动，而行政确认除依申请启动外，行政主体亦可主动出击依职权启动
第二，目的与对象不同。行政许可的目的在于通过在事关公民人身财产安全和公共利益等领域人为设置禁区，筛选符合条件具有资质的主体进入来保护这些重大利益;其对象是相对人从事这些领域的资格或权利。而行政确认的目的在于借助行政机关的公信力与确定力对尚不明确的法律事实或关系进行确定，对象是某种法律事实或关系，不影响相对人既有之权利或义务
第三，效果不同。一些学者认为行政许可注重事前审查，其法律效果有后及性而无前溯性⑥;而行政确认仅具备前溯性。
上述观点虽在一定程度上区分了行政许可与行政确认，但从各地政府制定的权力清单来看，其在实践中发挥的效果并不理想。故在此笔者试提出以下两种新的区分方法。
第一，是否有“设禁，解禁”的存在，换言之即该事项是否未经行政主体同意便不得实施。前文提到行政许可是国家为保护重要领域之利益先设置相对禁止，审查后向符合资质条件的相对人打开禁区之门的行为。行政许可是对一般禁止的解除，对自由的恢复⑥。未经行政主体的“解禁”，相对人便不能实施或从事《行政许可法》第十二条规定的这些领域的活动。可以说解除禁止是行政许可的内在本质特征，也是区分行政许可与其他类似许可行为的最重要标准⑦。而行政确认就没有所谓设禁解禁之说，仅仅是对相对人的某种法律事实状态或关系的认定，无论相对人是否经过行政确认，都不影响其任何权利，没有未经确认便不得行使权利之说。
第二，是否有制裁措施的存在。由于行政許可的事项通常涉及到国家安全、市场秩序、有限自然资源配置以及公民人身财产安全等重大利益，国家会认为设置进入门槛。相对人未经许可便不得从事该领域活动。一旦未经行政主体许可或取得许可后未遵守相关法律法规，就会受到警告、没收、罚款等等制裁措施，严重者还将被追究刑事责任。而行政确认仅仅是对相关法律事实或关系的确认与证明，相对人未经确认仍可行使既有之权利，只不过该权利不会被法律所保护，却不会因此受到惩罚或制裁。
注释：
①《中华人民共和国行政许可法》第二条：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
②《中华人民共和国行政许可法》第二十三条：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。
《中华人民共和国行政许可法》第二十四条：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
③《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》：2.具体行政行为种类。以具体行政行为的种类或性质，如“行政处罚”“行政许可”“行政确认”等，作为案由的第二个构成要素。
④《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》：1.“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
⑤应松年.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1999：132.
⑥罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京出版社，2006：218，191.
⑦叶必丰.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：94.
参考文献：
[1]谭波，汪亚枫.论行政确认登记与行政许可登记的区分[J].行政科学论坛，2018（8）：26-29.
[2]张自豪.行政备案适用研究[D].重庆：西南政法大学，2018.
[3]胡浩.论行政备案制度的构建[D].苏州：苏州大学，2016.
[4]张知学.行政确认制度研究[D].上海：华东师范大学，2008.
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