摘 要：我国法律体系规定承租人享有先买权，并就该权利产生纠纷的司法解决提供了指引。但由于未对该权利性质作出明确规定，学理中多承袭台湾学理及实务操作，即主张该权利本质上属于附条件的形成权，同时，该权利需在一定条件下取代其他合同当事人，这也使得部分学者主张该权利具有物权效力。笔者试从先买权产生的时间、比较立法及法政策的角度论证先买权的形成权性质，并从我国现行立法及司法实务中简要论述先买权的债权属性。
关键词：优先权；形成权；债权
一、问题的提出
在北京市某区人民法院处理的有关承租人的先买权受到侵害的案例中，该法院认为我国在立法层面赋予了承租人优先的地位，且该优先性并不仅仅是指在签订合同的时候享有优先主张的权利，而是包含了请求缔约和请求履行上均有优先性。简言之，当条件满足的时候，承租人可以获得优位的保护，相对方不得拒绝订定契约。正是由于承租人的优位地位，若承租人怠于履行此项权利，则不利于交易安全，因此，承租人应积极行使此项权利。根據该法院的观点，承租人如果想要行使该权利维护自身利益，必须满足向出租人主张并获得出租房的承诺。因此，其本质上仍属于请求权。
而在另一案中，贵州省某人民法院查明我国《合同法》中就行使承租人先买权需同时具备两个要素：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是“同等条件”。并且认为，承租人先买权是一项形成权，权利的行使不以出卖方配合为要件，只要承租人符合法律规定的两个要件时，合同便成立。
上述法院判决的理由差异，反映了当前理论与实务中关于此项先买权性质认定的分歧。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“房屋租赁合同纠纷解释”）虽然修改了《民通意见》中先买权人对抗第三人订立的买卖合同，但同时该法条仅明确承租人不得基于其享有的先买权主张排除无其他效力瑕疵之买卖契约。据此规定，该项优先权的性质界分仍不甚明晰。对于此权利，依据权利之力划分，系属形成权亦或请求权，均有学者主张。在理论及实务操作中，尚有物权说、债权说及形成权说等诸学说。
基于学说上的争议及司法审判现状，通过司法审判案例的分析，提出本文的问题：承租人的先买权何时产生？其性质系请求权、形成权亦或附条件的形成权？其替代一般承买人地位的优先性是否说明该权利有物权属性？
二、承租人先买权概说
（一）优先权的历史与意义
优先权最早可以追溯到罗马法始期。在罗马法始期，出嫁的妻子在离婚时可以向丈夫债务人主张与其妆奁相当数额的债权，同时，罗马法还规定了被监护人受到侵害时享受赔偿的优先权，该优先权设立的目的在于保护弱者。我国最早的优先权制度可以追溯至西周时期，并主要集中在田宅、亲属关系的优先权上。清末修律后，《大清民律草案》保留了田宅买卖的优先权制度，这也与我国现行承租人先买权有相近之处。
承租人的先买权可以使承租人在现有租赁关系的范围内更有效率地利用房屋。对于出租人而言，买受该房屋的对象无论是第三人还是承租人，均符合其最优的价值追求，其效用都是最大化的。但相对于第三人而言，承租人获得房屋所有权人的地位，对于承租人而言，并无过多调整的需要。而且，我国法律对承租人一直采取优先保护，为实现居者有其屋，我国合同法还设置了“买卖不破租赁”原则。倘若第三人与承租人因由谁受让该房屋产生争议时，必然导致承租人与买受人因原租赁合同的存在而生诉累，这显然也不利于市场的稳定与安全。此外，一旦承租人因房屋买卖合同丧失居住空间，必然加重生活负担，这显然也与我国法律追求的公共秩序、善良风俗等立法原则相悖。
（二）我国承租人先买权的法律演变
所谓承租人先买权，是指在法律明文规定或者当事人之间存在约定时，符合条件的人享有依照第三人提出的同等条件，就某物的出卖优先缔结买卖合同的权利。我国台湾民法第426条、第460条、第824条等均规定了不同类型的先买权。
我国法律主要在物权、股权、合伙等制度设计时赋予了特定人优先购买的权利。承租人享有的先买权是法律基于保护租赁房屋一方当事人的生活所需，而规定的使其优先于第三人的权利。根据其规定，如果出租方想要将出租的房屋出售，租赁该房屋的当事人可以先于第三人买得该房。我国1988年颁布的《民通意见》规定，如果出租方想要出售已经出租的房屋需要提前三个月告知承租人，以供承租人考虑是否要购买该房；如果没有提前通知而出售给第三人的，承租人可以主张该合同无效。显然，根据当时的规定，承租人在此类买卖合同中处于绝对的权利核心的地位。只要出租方没按照法律规定的程序提前通知承租人行使先买的权利，则其权利可以对抗已经完成的债权行为。1999年颁布的《合同法》也规定了此项先买权，但是对该权利的性质未作明确规定，因此在适用中争议颇多。
三、承租人先买权学说分歧
（一）请求权说
就承租人的先买权性质，在司法实务及法理上均有观点认为其为请求权。具体而言，又可以细化为一般请求权说和强制缔约说。
所谓一般请求权说，即承租人的权利仅为要求出租方与之缔约的主张，而该主张与民法上的其他债权请求权性质一致。据此，承租人与出租方之间的买卖合同应当适用关于契约的一般原理，即承租人发出购买房屋的要约，而该要约只有经过出租方做出承诺后才在租赁合同双方主体之间成立房屋买卖合同。
而强制缔约说则认为，在先买权的要件齐备时，房屋承租人享有的先买权虽为请求权，但由于此项要约受到法律保护，受要约一方并不能拒绝承诺。主张采纳附强制缔约义务请求权说的学者认为，如果给出租方对承租人的缔约请求课以强制承诺的义务，就能使承租人在想购买所承租的房屋时直接处于实际买受人的地位。实际上，这是我国最高人民法院从事审判及理论研究的法官在解释最高人民法院《关于租赁的司法解释》时提出的观点。在审判实务中，也有不少法官认为行使该项权利仍然是请求缔结买卖合同，只是课以出租人强制义务更加符合我国法律创设先买权的立法意图。
（二）形成权说
先买权并非我国立法首创，而是承袭了德、日民法中先买权的有关规定。根据台湾及德国的通说，承租人先买权的法律性质系形成权。
《德国民法典》第464条规定先买权的行使并没有固定的形式要求，只要先买权人行使了该权利，也就是说只要先买权人发出了其想以同等条件购买房屋的意思表示，在权利人和义务人之间便成立了买卖合同，但出租人应与承租人约定房屋买卖合同的内容。尽管有人认为，出租人与承租人约定买卖合同条款应当理解为强制缔约，但依据该条文之规定可知，在承租人和出租方之是否存在买卖合同，完全取决于承租人是否行使了其先买权，而无需以出租人的意思表示为要件。因此，此条规定的优先承买权应为形成权无疑。
台湾民法第839条第三款规定地上权人取回其工作物前，应通知土地所有人。土地所有人愿以时价购买者，地上权人非有正当理由，不得拒绝。王泽鉴认为该项优先承买权性质上属于形成权，于土地所有人依时价提出为购买的意思表示时，即生效力，不以地上权人之承诺为必要，故非属所谓之强制缔约。王泽鉴在形成权的基础上进一步指出，该权利尚附停止条件，也就是在出租方欲将房屋售予他人时，承租人才有权行使该权利。
我国《合同法》及《房屋租赁合同纠纷解释》中，均未有诸如德国及台湾法中关于契约成立之表述，在权利性质规定方面留有空白。就该权利，国内学者多赞同王泽鉴就先承租人的先买权是附停止条件的形成权的论述，即承租人依单方意思表示成立买卖合同，但承租人行使该项权利受到出租方出让房屋及购买人提出“同等购买条件”等条件限制，并非单纯的形成权。
四、承租人先买权性质及适用
（一）我国承租人先买权为形成权
我国法律对承租人的先买权之性质并无明文规定，但认定该权利为一般请求权显然不合理，因此，将该项权利理解为一般请求权，显然存在立法悖论。即承租人的优先性不能得到充分保护，而有赖于出租人的承诺，这无异于一般的买卖合同。承租人的先买权之所以是一种特权，就是因为法律赋予了承租人在出租方出售出租房屋是能够优先取得该出租房屋的所有权，优先性是该权利的核心概念。
强制缔约的学说似乎缓和了立法对承租人优先保护的争议，但该说法显然不符合我国立法对此类先买权的规定。强制缔约是对合同自由最大限度的干预，因此法律应当采取明文规定的方式规定此类合同。在法律没有明文规定的情况下，如果放任缔约自由而不予干涉将造成故意且悖俗的情形时，才可认定当事人负有强制缔约的义务。采取强制缔约说本质上仍然属于请求权，当缔约相对方采取拒绝履行缔约义务的情况下，先买权人需采取向缔约相对方主张权利救济。尽管与《房屋租赁合同纠纷解释》第二十一条规定相近，但该条后半句则表明只有在出租方已经与第三人之间存在买卖合同的情况下该条才适用。若采此说，则在出租方提前拒绝签订买卖合同时，仍应采取损害赔偿责任救济，则不仅会造成立法将承租人至于优先地位的法律解释矛盾，也没有实现《房屋租赁合同纠纷解释》旨在赋予承租人优先地位的立法目的。若将承租人的先买权定为请求权，则达不到与其形成权相同的保护效果，而且，先赋予承租人请求权，请求出租方与之订立合同，再通过合同约束出租方，相对于形成权而言，过于迂回。
附停止条件的形成权说亦有不合理之处，该说肯定了承租人先买权的形成权属性，但其认为承租人自租赁关系产生之始即享有该权利，权利的行使有赖于其他条件的满足。与此观点相近的是王利明教授提出的期待权说，即行为人并未实际上享有某项权利，但权利人取得权利期待具有财产价值，具有一定的“优先性质”。在租赁期间，承租人的利益完全可以基于房屋租赁关系来涵盖，以期待权主张损害赔偿则无法确定承租人的损失及赔偿范围。《房屋租赁合同纠纷解释》中明确了承租人的先买权受到侵害时寻求赔偿救济的情形是以出租方和第三人买卖合同已经存在作为认定侵权的条件之一，并不存在其他阶段侵害此项权利的情形。而且冉克平先生则认为，先买权并非属于期待权，一旦该项权利产生，权利的要件即处于完备的状态。在权利产生的条件实现之前，合同双方当事人的权利义务关系仅为租赁合同项下的法律关系，承租人对于出租人出售房屋而由其享有的优先购买地位仅为一种期待，而此种期待是否转化为具体权利，仍取决于多方面因素，并无法律特殊保护的必要。
综上，先买权应为形成权，在出租方出售房屋时，优先购买的权利才产生，而且只有承租人表示愿以第三人一致的条件购买房屋时，承租人与出租方之间的买卖合同才得以成立。
（二）司法适用中承租人先买权仅具有债权属性
尽管承租人的先买权为形成权，但先买权的形成权性质并非意味着在出租人与第三人之间存在买卖合同时，承租人有权基于该性质排除合同效力。
1.台湾地区理论及实务操作
先买权作为形成权，若承租人行使该项权利，则在出租人与承租人之间成立租赁物买卖合同。出租人未经通知承租人，直接将标的物出售于第三人时，则可能会出现两种合同并存、一物二卖的情形。台湾地区通说认为，承租人的先买权具有物权效力，学者有认为法定优先权具有物权效力，盖以为法定先买权。然而法定优先權与约定优先权并非区分权利性质系债权亦或物权的标准，依据物权法定原则，若非法律明确规定之情形，亦不宜认定该权利具有物权性质。实务操作中，就该权利争议也经历了从债权到物权的认定过程，《耕地三七五减租条例》颁布实施之前，《土地法》104条规定的耕地承租人的先买权仅为债权，当所有人将耕地直接出让，侵犯承租人先买权的，承租人只能依照权利受侵害请求损害赔偿；之后，“最高法院”基于立法政策的考量，认定该权利具有物权效力，即第三人与出租人之间的转让合同并不能消灭承租人享有的先买权，承租人仍然主张行使物权性质的先买权涂销已完成的物权登记，要求出租人将房屋转让至本人名下。
2.我国承租人的先买权仅具债权效力
我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，出卖人对标的物并不享有处分权，而在先买权中，出租人虽然受承租人的先买权的限制，在出售房屋时可能面临优先缔约的情形，但本质上，其仍然为房屋所有人。善意取得制度出于商事活动便捷性的考量赋予善意第三人从无权处分人处获得财产的可能。而作为房屋所有权人，善意第三人若因先买权而无法从处分权人处获得所有权，显然不符合法政策。
根据我国《房屋租赁合同纠纷解释》，先买权人不得依据其享有的先买权对抗出租方与第三人已经签订的合同。而且该解释意味着在审理此类案件时，法院仅会支持承租人主张的侵权损害赔偿。换句话说，如果认定承租人的先买权具有物权效力，则意味着侵害先买权的行为发生时，承租人就涂销登记或损害赔偿二者而择其一，显然这样的救济途径也超越了解释规定的责任范围。
五、结语
承租人先买权的性质认定在理论和实务操作中较为复杂，通过对比物权性权利与债权性权利、请求权与形成权各自的特点及台湾等地区的立法，我们可以得出：当前法律体系下，我国承租人的先买权应为形成权且不具有物权的效力。当承租人欲以同等条件下购买出租人出让房屋时，买卖契约即成立。当不动产已经完成过户时，承租人依据已存在之租赁合同维护现有利益，并就出租人侵害自己所享有的先买权提出赔偿。
至于第三人与出租人契约成立之后，物权变动之前，承租人是否仍然享有行使先买权的余地，我国司法实务中似采否定态度。但依据我国承租人先买权的立法目的，承认承租人的先买权适用空间似乎更符合立法政策，同时也有利于就此类纠纷解决划定较为统一的标准。
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