佘爱丽

　　摘要：

　　刑事和解制度是解决刑事案件的一种特殊制度模式，而具有中国特色的刑事和解制度模式更应该是别具一格的。本文对刑事和解进行了概况，分析了构建刑事和解制度的可行性与必要性，对中国刑事和解制度的构建提出了建议。包括刑事和解制度的适用原则、案件类型、适用主体、适用程序阶段以及与刑事和解制度相关配套的制度。运用实际可行的解决方案，构建具有中国特色的刑事和解制度模式。从刑事和解开始，逐步取缔死刑，走向民主文明的理想社会。

　　关键词：刑事和解制度;制度构建设想

　　一、刑事和解制度的概况

　　（一）国外刑事和解制度的理论来源

　　发源自二十世纪七十年代西方的刑事和解制度，它是现代和解制度的源头，至今有着重要的影响力。上个世纪七十年代中期来自加拿大奥特瑞奥州克特切尼尔县开始实行“加害人和被害人之间的和解”。其发源于西方社会并非偶然，恰恰在于它的思想和社会根基。[1]“学者汉斯·约阿希德·施奈德认为，加害人是刑事案件中的被告人，但也应当积极主动，也应当享有被救济的权利。他的言论引起了学界对于被告人形式地位及其回复社会的思考。”上个世纪六十年代以后美英新西兰等国相继提出对被害者的国家赔偿问题从此刑事司法观念由犯罪人本位向受害人本位的渐渐发生着转变。这就是外国的和解制度形成原因，外国对和解制度的发展道路也是缓慢而上升，并走向成熟的。

　　（二）我国对刑事和解的规定及问题

　　直到二十一世纪中国司法界才对刑事和解制度才有了初涉，北京朝阳区法院开始实施“庭外和解制度”，它相当于和解制度的一个先驱。近来修订的刑事诉讼法有相关规定，法律对刑事和解制度也有大量关于公诉、自诉案件处理办法上的明文规定。[2]“《刑事诉讼法》第一百七十二条解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，再者 《刑事诉讼法》第277—279条对‘当事人和解的公訴案件诉讼程序也作了详细规定：下列公诉案件，嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。（一）因民间纠纷引起…（二）除渎职犯罪以外”另外《刑事诉讼规则》第141、510—522条，《刑事诉讼解释》第497—506条也作出相关具体的规定。但由于缺乏相关经验，民众和执法人员自身观念存在些小问题，在实践中案件的处理也并不都很恰当。[3]“然而，让老百姓享有刑事和解的知情权、发言权也非常关键，对刑事案件‘私了进行必要的群众监督、舆论监督。”不然刑事和解就等同于“刑钱交易”，与中华民族传统刑法理念、感情相冲突，严重削减了刑罚的预防与惩罚功能，易滋生司法腐败。学者的说法不是百分百不对，但是确实存在把刑事和解制度的危害一面扩大化了，有些观点其实是与现在的政策执行情况相悖的。

　　刑事和解制度在我国存在的问题主要分为思想理论上及实践上两方面。首先应对刑事和解应作更广义理解，[4]“刑事和解是指：在刑事诉讼程序运行过程中，加害人的真心悔过，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式积极补偿的，国家专门机关结合案件具体情况对犯罪人不予处罚或减轻处罚的一种案件处理方式。”作为一个外来制度，要想融入中国法制之中必然会产生诸多问题，这是毋庸置疑的也是无可避免的。理论上： 它与罪刑法定原则相对立;其次与国家本位价值观相反;最后与罪责刑相适应原则相对立。它破坏了人人平等原则，削减了一般预防功能。实践上做法也不统一：由于现行的法律未对刑事和解做出非常明确具体的规定，于是实践中各部门的做法也呈现五花八门，调解机关也各有各的不同。

　　二、 我国刑事和解制度构建的可行性、必要性

　　（一） 可行性分析

　　1.符合宽严相济的刑事政策

　　和解不是一律同等程度处罚，它主要针对主观恶性较小、社会危害性不大的案件，比如青少年犯罪、交通肇事、邻里纠纷、轻微刑事等案件有条件地适用较轻的刑罚，它与我国刑事政策紧紧相关的。

　　2.同和谐文化相一致

　　中国和谐文化拥有着悠久历史，[5]“在中国古代的伦理思想中，‘和的理念始终是其思想核心和主要范畴。孔子首倡的‘礼之用，和为贵，孟子思‘人和思想。”十六大“建设和谐社会”思想的提出，刑事审判工作需要创新，司法活动不仅要追求法律效果还要追求社会效果。我们就要改变以往在案件处理上的做法，刑事纠纷只在法律层面上被解决，加害人被处以刑罚，但随之引发的社会问题较多。受害人的其他诉求未获得满足，也未给予加害人以忏悔的机会，单纯的刑罚并不利于其再社会化。这些后果都与“和谐社会”思想背道而驰，在和谐社会背景下刑事和解制度进行司法改革制度创新的话，它就能够为案件的处理带来更为良好的社会效果了。

　　3.实现由国家本位向个人本位回复趋势

　　犯罪行为发生后，由国家出面替受害人追诉加害人的刑事责任，追究责任集中于统治秩序的破坏，至于加害人给受害人造成的损害则被放到一个次要的位置上，或者说是通过国家追诉加害人刑罚的形式予以弥补。而现今，各国普遍的出现了刑事法律制度上的由国家本位向个人本位的回复，尊重受害人及加害人的地位，给予他们更大的空间，以更多样的方式去修复由犯罪行为所损害的各种关系。从我国的刑法以及刑事诉讼法近几年的修改来看，也能体现个人本位在刑事法律制度中的回归。

　　4. 符合以调解方式解决纠纷的传统历史

　　我国对轻伤害案件有非常悠远的非刑事化处理的经验，如在交通肇事案件中，加害人能够得到受害人的谅解并对受害人进行补偿。这是迄今为止在全国都已经在处理方法上实现统一的司法实践。再如轻伤害案件，如未成年犯、初犯等社会危害性不大的案件，根据最高人民法院出台的相关的法律文件，对于一些微罪可以做出不起诉或者从宽处罚，[6]“从宽处罚是一个实体性结果，不是一个明确的量刑情节，”主要凸显了调节手段解决刑事案件的温和方式。

　　5.存在大量的刑事和解案件解决的实践基础

　　实践中运用和解程序解决的案件很多，为我国构建和解制度打下了深厚的基础。2007年下半年吉林公安联席会议曾提出：”在侦查、审查起诉阶段的轻伤害案件，审查属实的公安即可撤案，而检察机关也可作出相对不起诉的决定。”江苏省是运用和解最为深入多样的省份，自2004年南京开始对刑事案件进行了和解，出台的会议纪要规定。

　　6.现有配套制度存在基础

　　虽然我国还没有正式系统统一的和解制度，但是与其相联系的配套设施对刑事和解制度的构建也产生了一定的影响，主要的配套制度有自诉案件中的和解制度、人民调解委员会制度、社区调解制度等等制度。

　　（二）必要性分析

　　1.提升当事人的权利意识

　　刑事的“民主化”是现如今中国刑事诉讼发展不可逆转趋势。也成为了诉讼制度发展的必然趋势，这主要体现为以下两方面内容：其一是在保证民众对于刑事诉讼案件的了解、参与、监督等权利;其二是充分发挥了当事人自主自愿的意志。

　　2.弥补了刑事附带民事诉讼的不足

　　众所周知，刑事附带民事诉讼只能对补偿经济损失，而不能进行精神赔偿，所以很多被害人无法得到精神方面的赔偿，和解可以对被害人精神进行赔偿。

　　3.保护了被害人的利益

　　[7]“刑事和解以被害者利益为核心，极大提升了被害者的诉讼地位，使其不光可以参与且能对刑事冲突的解决发挥主要作用。它当然是实现了一定程度上满足被害者的利益诉求，因为它是着力于加害者获得受害者谅解的制度。”所以说和解制度是双赢制度，它有力的实现加害者回归社会、受害者利益也得以保护。

　　4.实现案件分流，节约司法资源

　　传统纠纷的解决，法院的浪费了人力物力，当事人花费大量金钱时间，而现实是司法资源极度有限，解决起来繁琐复杂。和解就是解决纠纷低成本方式，和解程序[8]简单，且资源投入少，一旦双方和解成功一般不会反诉上访，这就极有效率地节省了司法资源。

　　5.有利于纠纷的彻底解决

　　法律，尤其是诉讼法，历来被视为“定纷止争”解决纠纷而设置的规则，和解的达成可以让双方当事人的精神诉求得到满足，经济上的损失也相应得到补偿，纠纷不再是由公检法为主导强制进行调解，而是在自愿公平的前提下得到非对抗式解决，已当事人认同的方式最终达到各方利益均衡，可以是问题最终达到彻底地解决，获得双赢结局。

　　三、中国刑事和解制度模式的构建建议

　　（一）适用原则

　　1.合法性原则

　　对于合法性的原则应作广义理解，不光得符合法律法规政策规章，而且还得是不违背公序良俗，禁止损害国家、集体及他人的利益。审查对象包括：调解协议适用案件范围、适用对象、适用程序、救济方式等方方面面的内容。

　　2.自愿性原则

　　这一原则要求，在刑事和解的过程中，被害人和加害人在地位平等的基础上，自愿就刑事和解的有关事项协议。当事人一方不可运用威逼利诱及其他的不正当方式强迫对方达成协议。

　　3.和谈不成不加刑原则

　　即使当事人达不成协议或者撤回协议，公检法机关不能因此作出加重对其处罚，作为惩罚措施，这样就有违和解的目的实现，也限制了刑事和解制度的发展。

　　4.维护公共利益原则

　　刑事和解是注重双方当事人的利益实现，但和其他制度规则一样，同样不能对国家社会公共利益造成损害，这是绝对禁止性的规定，在任何条件下都不可以打破。审查机关应对和解协议予以严格审查，侵害公共利益的立即作出撤销或者不予通过决定。

　　（二）适用案件类型

　　实践中刑事和解案件类型大体包含五类：1.因邻里纠纷、亲戚纠纷;2.经济纠纷;3.交通肇事案件;4.未成年人的轻微刑事案件;5.其他轻微刑事案件。具体是否适用和解，主要看以下三点：罪行的轻重，犯罪侵害的客体以及加害人的个人情况，而不是一概规定在轻微刑事案件这一类。

　　（三）适用案件条件

　　1.案情事实清楚，证据确实充分

　　适用和解的案件应当是事实清晰明了，证据充分关联，且双方当事人自由自愿，对适用的和解事实证据程序没有争议。反面来看，如果事实不清、证据也不充分，协议达成后加害人易反悔，导致刑事和解最终失败。

　　2.需要有具体的受害人

　　受害人应当是具体确定的，若没有具体被害人的案件则无法适用刑事和解制度。当受害人是自然人时，和解协议可以同时涉及物质及精神赔偿;如果受害人是单位，可以由单位法定代理人或者主要负责人参与和解程序。

　　3.加害人必须认罪

　　加害人必须是真诚悔罪的态度，他对自己的罪行应有一个明确的认知，包括犯罪的类型、性质、后果等方面。只有在加害人知罪认罪的前提下的和解赔偿才能体现刑事和解的意义与价值。

　　4.当事人必须自愿，且意思表示真实

　　“自愿性”要求不可强制当事人参与或者不参与和解、调解员不可在调解过程施以影响力及其他可能会侵害当事人自由意愿的事项。强迫威胁利诱等都是违背当事人的自由意愿的，如果双方采用这些手段方式，一旦发现和解应当立即停止或予以撤销。

　　（四）适用案件主体

　　1.当事人本人或其他诉讼参与人

　　调解人员可以是双方当事人及其近亲属、调解员、诉讼代理人及辩护人。首先得遵从加害人和被害人的主要意愿。若当事人无法达成协议或发生纠纷，在当事人书面同意并授予权利的条件下可由其其亲友或律师参与会谈。

　　2.调解人或者第三方

　　按照中国现行的法律制度，犯罪案件可在公安侦查、检察机关的起诉和法院的审理阶段都能开展和解，但并未明确规定主持人是谁。应当对和解发生在哪个阶段就由哪个机关参与和解予以明确规定。如和解若发生于侦查阶段就可以由公安参与，若发生于起诉阶段就得由检察机关参加，若是审判阶段就可由法院参与。但公检法不应当主持调解，他们应负责陈述犯罪嫌疑人具体的犯罪事实以及帮助加害人认识到自己犯罪行为的危害性。而具体主持调解程序的调解员，应是有素训练人承担，以保证当事人明白如何按照刑事和解的规定去行为，讨论的问题与各方的感情也会获得最佳控制，最终保证刑事和解程序按照法定的程序进行，且调停人也应当是消极调停，不可以积极主动的介入到案件的实质内容以及赔偿的实质内容的磋商和沟通中。目前可以利用我国成形的人民調解员制度加以培训使之成为有资质的刑事和解调停人员，或者培养专门的社会力量参与到刑事和解程序中，当时机成熟的时候适当拓宽参与和解的主体尤其是主持人员的范围。

　　（五）适用方法

　　模式主要有以下三种：当事人自行和解、司法机关主持的调解、调解委员会进行的调解。顾名思义第一种是当事人平等自愿达成协议，这种模式依赖于当事人的意愿，没有主持调解人有时容易滋生不平等”私了“事件;第二种由公检法进行主持调解，权威性更高，但也不能一定避免”走后门“事件，且它一定程度上损害平等自愿原则;第三种专业性最高，且中和了前两者的弊端，更适用现在中国的国情。

　　（六）适用案件程序、阶段

　　1.侦查阶段

　　公安或者检察院若认为案件可和解，审查的和解协议合法有效的，就能决定撤销案件，但是应当将撤销案件的决定抄送上一级机关和同级的人民检察院侦查监督部门接受监督。上一级机关或同级的检察院认为不应的撤销案件的，可以自行决定或者通过检察院督促侦查机关撤销该决定;而另一情况是侦查机关认定案件符合和解的条件，但案件不应当撤销的，可将案件移送审查起诉机关，将当事人和解情况及相关的建议处罚意见一并写至起诉意见书。

　　2.审查起诉阶段

　　公安移送的审查起诉案件，检察机关依法判断哪些案件可以调解。符合条件的会依据当地情况选定调解模式和解。若当事人已达成了和解协议，检察机关应当审查对协议进行形式和实质审查。首先，达成的和解案件应公安撤销案件或不起诉，当事人不同意和解或未能达成刑事和解协议，检察机关就按普通程序提起公诉。

　　3.审判阶段

　　审判阶段和解成功的一般采用的是：不再追究刑事责任或和“追究刑事责任但从轻处罚”相结合实施。自诉案件应允许当事人自行和解，而公诉案件，若当事人已在审查起诉阶段达成协议，而检察机关鉴于不符合“不起诉”条件非诉不可，并且提出减刑建议的，法院也可参照加害人和解情况等情节，相对的作出轻缓化判决。

　　4.确认执行程序

　　当事人已履行的协议内容，原告损失已获得回复，破坏的社会关系已获得有效地弥补，公诉部门对案件可作出以下三种处理决定：一是对符合刑事诉讼法规定，原告有证据证明的轻微刑事案件，可建议公安撤销案件;二是对其他刑事案件可作出不起诉决定;三是针对当事人在协议中约定分期履行义务的等状况，义务没有完全履行完毕之前，可开展暂缓起诉或附条件不起诉决定。

　　5.权利救济程序

　　和解程序结束法院依法作出裁决后，一方当事人认为其达成的协議是违背自己真实意愿，并提供新的。案件在符合法律或相关规定条件的可有公安移送重新审查，相应的检察院也能重新提起公诉。

　　（七）其他相关配套制度

　　首先加害者的经济赔偿：一是加害者进行赔偿;二是国家直接对受害者进行赔偿;三是社会的经济补偿，社会中的团体或个人对受害者予以经济补偿。实际适用赔偿制度时应按步骤合理优化赔偿方案，加害人没有能力全部赔偿的，国家审查通过后可启动国家赔偿。其次，社区矫正制度将加害人放在社区内部，在社会团体及社会成员帮助下，矫正加害者心理和行为恶习、最终回归社会。再次，宣传教育机即通制过宣传教育，让民众认识刑事和解并非“以钱赎刑”，它的法律依据及使用条件有哪些。最后，为和解监机制。检察院对对刑事和解程序全程负有监督责任，只有这样才能避免司法实践中出现这样受贿腐败，权钱交易情况。

　　[注释]

　　①[德]汉斯·约阿希德·施奈德著：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992版，第419页。

　　②《刑事诉讼法》关于刑事和解制度规定的法条

　　③据笔者了解，北京、浙江、安徽、上海、江苏、福建、山东、河南等地近年来都出台了关于办理轻伤害案件的暂行规定，没有出台相关规定的其他省市在刑事司法实践中对轻伤害案件适用和解的情况也十分普遍。

　　④陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用[J].人民检察，2006，10。

　　⑤张立文：《中国文化的精髓—合和学的考察》，《中国哲学史》19年第1—2期。

　　⑥秦宗文： 《刑事和解制度的实践困境与破解之道》，《四川大学学报》（ 哲学社会科学版） 2015 年第 2 期。

　　⑦刘宪权、吴波，骗取小额贷款公司贷款行为的定性研究，载《中国刑事法杂志》[M]2012 年第 9 期。

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　　（作者单位：安徽大学，安徽 合肥 230000）