(新乡学院图书馆，河南 新乡 453003)

　　根据国际图联(IFLA)的定义，文本与数据挖掘(Text and Data Mining,TDM)是指从计算机可读的材料中抽取信息和知识，加以重组，通过识别模型来判断事物之间联系的过程。作为一种综合性的复杂自动化技术实现过程，TDM涉及对内容的提取、凝练、重构，以及对分析挖掘结果的传播和转移(出售、出租、赠与等)，还与版权技术保护措施的设置与规避相关联，所以必然会引发利益冲突，许多问题亟待解决。比如，抽取和提炼数据的行为是否应该由权利人控制？图书馆等用户能否出于非商业目的在未经授权的前提下开展TDM，或者对版权技术措施解密？图书馆等用户对TDM结果的处置应受到哪些限制？什么是化解TDM利益冲突的最佳制度模式？等等。近年来，图书馆界积极参与TDM版权博弈，就不少焦点问题同权利人展开较量，在解决TDM版权问题中扮演着不可或缺的重要角色。

1 TDM引发新的版权问题和权益冲突

1.1 TDM与版权垄断和制衡

版权不是一种自然权利，而是一种法定权利。法律之所以赋予权利人享有版权，是希望其受到褒奖，从而创作出更多更好的作品。按照版权法原理，除了有合理使用、法定许可、强制许可、“公共秩序保留”等情形之外，未经许可行使他人版权都构成侵权。在由权利人享有的一系列权利组成的“权利束”中，复制权是最基本而核心的权利之一。权利人认为，TDM对内容或者数据的抽取、提析等行为属于“复制”，应受到版权的控制，而现行法律中又未有责任豁免的例外规定，因此，非经授权的TDM属于非法。但是，图书馆等TDM技术的用户认为，“复制”的本质是“再现”作品，而TDM只是从“整部作品”或者“数据集”中提取、析出“很少”的部分，甚至是“非核心”与“非实质”部分，所以无法“再现”作品，不属于“复制”。基于这种分析结论，图书馆等TDM技术的用户认为，将TDM置于版权范畴不具有法理性，如果使TDM为权利人掌控，就会造成版权新的不合理扩张，不利于私人利益与公共利益之间的相互制衡。

1.2 TDM对利益平衡的影响

权利人要求将TDM纳入版权力及的范畴，以便通过对版权的垄断的把TDM技术作为攫取更大利润的工具，服务于其商业战略。然而，欧洲研究图书馆协会(LIBER)在其发布的《数字时代知识发现海牙宣言》(以下简称《海牙宣言》)指出：版权法应当以促进事实、数据和思想的自由流通为宗旨，而非以限制为目的。图书馆界主张的立足点在于，一方面，相对于私人利益，公共利益在位阶上具有版权立法保护的优先性，“数据”具有促进经济社会发展的重要复合功能与多重价值，应该使其传播、开发、利用摆脱版权问题的羁绊，充分造福于社会，这是版权利益平衡原则的体现。另一方面，图书馆界认为，目前还没有证据表明TDM对权利人的利益构成了实质性的威胁。

2 图书馆与权利人针对TDM博弈的焦点

2.1 TDM的权利归属与性质

传播和利用作品技术方式的变革不仅直接催生了版权制度，而且实质性地推动了版权的不断扩张。权利人认为，TDM尽管没有“完整再现”作品，但却使得作品被“部分再现”，构成“局部复制”，是一种“数字复制”作品的新的技术方式，所以从“补偿新技术给权利人利益构成的负面影响”的角度，应该使TDM受到权利人的控制，通过立法赋予权利人享有“挖掘权”。但是，《海牙宣言》里强调，“阅读权”涵盖“挖掘权”。显然，图书馆界并不否认“挖掘权”的存在，只是强调“挖掘权”不归权利人享有，而是归TDM技术的用户享有。一方面，图书馆界认为TDM并非利用作品的一种新方式，“挖掘”只是“数字化的阅读”方法之一，没有脱离“阅读”的功能和目的，而“阅读权”是一种人权，从来不受版权法的制约。另一方面，图书馆界指出，“挖掘”与“复制”的最大不同，不是“原封不动”的对作品的“局部再现”，而是通过提取、重组、分析等“转换性使用”提升了数据新的价值，符合版权例外的条件，属于合理使用范畴。

2.2 解决TDM版权问题的最佳模式

权利人认为，为用户提供TDM的便利必须基于许可条款。还认为，通过许可协议能够满足用户的TDM需求，并且能够降低侵权的责任风险，同时带来法律的确定性。但是，国际图联在《数据挖掘的声明》中指出，版权许可不是解决TDM版权问题的最佳方案。欧洲研究图书馆协会认为，用许可模式解决TDM的版权问题，永远不可能解决当前版权制度的差距。图书馆界之以所不将版权许可作为解决TDM版权问题的最佳或者最重要模式，在于授权制度的不完善和授权机制不健全造成的“信息双盲”将会使大量的授权活动停留在理论层面。另外，许可作为解决TDM版权问题的主要模式，将有可能使图书馆完全“受制于人”，挖掘权利到极大的压缩。为此，图书馆提出以“版权例外”作为解决TDM版权问题的主流模式，认为TDM的法律确定性只能通过版权例外制度来保障。目前，英国《版权、设计和专利法案》第29A条、法国《知识产权法典》第38条和欧盟《版权指令修改草案》第3条都针对TDM建立了版权例外条款。

2.3 TDM版权例外制度的法律属性

版权是一种私权，对版权的行使适用“约定优于法定”的原则。另外，随着技术措施被纳入版权法保护的羽翼之下，也为权利人通过版权合同实现单边意志增加了重要的砝码。然而，实践证明，“合同自由原则”的适用与技术措施的普及对图书馆权利构成了极大的冲击与挑战，所以图书馆界强烈要求TDM版权例外制度必须具有强制性，而不考虑与此相悖的版权合同条款或者技术保护措施。比如，《海牙宣言》中指出，许可协议不应限制法定的TDM例外权利。国际图联认为，版权技术保护措施可能对TDM构成制约。目前，英国《版权、设计和专利法案》第29A条、欧盟《指令修改草案》第3条等设置的TDM版权例外条款都具有强行法属性，一方面排除了与版权例外制度不符的版权许可协议的法律效力，使其无法强制执行；另一方面在授予权利人出于作品安全性、完整性角度而可以对作品施加技术措施权利的同时，要求该技术措施不得妨碍版权例外制度的落实，从而使图书馆等用户享有了在行使法定权利的框架内的解密权。

3 图书馆在解决TDM版权问题中的角色

3.1 公共利益的捍卫者

国际图联指出，权利人的经济利益必须与社会获取知识的需要相平衡，而图书馆在该平衡中起着关键的作用。并认为，图书馆将自己视为版权领域公共利益的捍卫者感到骄傲。针对TDM版权问题，国际图联、欧洲研究图书馆协会分别发表了《关于数据挖掘的声明》《海牙宣言》等重要文件，分析TDM将给人类社会发展带来的重要而积极的影响，探究版权制度对TDM的负面效应，并开宗明义地阐明版权立场，解读诉求主张，提出解决版权问题的路线图，引起国际社会的广泛关注。不仅如此，国际图联、欧洲研究图书馆协会、图书馆和档案馆版权联盟(LACA)等还与权利人就TDM涉及的版权问题开展了针锋相对的斗争，极大地鼓舞和激励了图书馆界的维权行动，坚定了图书馆界捍卫公共利益的信心。

3.2 立法创新的推动者

欧洲研究图书馆协会主席Kristiina Hormia Poutanen指出：图书馆应该合法地开展TDM，但迄今为止，还没有明显作为，主要是因为受到相关法律的限制。向立法机关反映诉求，推动法律向有利于图书馆、有利于公共利益的方向发展，是图书馆义不容辞的义务和责任。包括：1)参与立法研究。比如，2012年底欧盟委员会设立的Licenses for Europe工作组专门召集图书馆等行业代表征求对TDM版权例外的立法建议，图书馆界还参与了欧盟委员会提出的《欧洲学术与研究社群文本和数据挖掘总览》《文本与数据挖掘的法律框架研究》等报告的撰写。2)提出立法建议。比如，国际图书馆协会(IFLA)、图书馆电子信息联盟(EIFL)等提出《关于图书馆和档案馆的版权例外与限制的条约建议稿》(4.4版本)第20条规定：应允许图书馆、档案馆为了提取、分离或者以其他方式使用数据之目的，对合法获取的版权作品或者其他版权材料开展文本和数据挖掘。

3.3 共享福祉的合作者

大英图书馆知识产权主管Benjamin White指出：版权不是一个“零和游戏”的局面——有赢家就有输家，对知识的创造与对知识的利用同样重要，两者密不可分。图书馆与权利人处于利益共同体中，彼此的关系是合作性博弈，而非竞争性博弈，通过沟通谈判，关照对方的诉求，完全可以找到利益的契合点。基于这种共识，图书馆与权利人在TDM版权问题上的合作得到加强。比如，2014年1月，美国图书馆协会(ALA)与Elsevier达成数据挖掘协议，受到图书馆业界欢迎，被认为解决了真正的技术问题，走在了这一领域的前沿。另外，Elsevier的CrossRef ’s Proapect项目、“文本挖掘国家中心”(NaCTeM)和Springer与美国版权结算中心(CCC)合作开展的RightFind项目等都有图书馆界的积极参与。目前，图书馆与权利人就TDM开展的有关合作正向着广度与深度发展。

3.4 技术应用的实践者

相对于个人用户以及传统型研究机构，图书馆作为大型数据的服务提供方，对于数据的掌控占据全面的主导地位及优势。以TDM为工具，主动从事数据的挖掘分析是图书馆的一重要任务，积极开展TDM实践应当成为图书馆技术创新与服务体系重构战略的不可或缺的组成部分。推动TDM在图书馆的应用也是解决版权问题，化解利益矛盾的重要策略之一。其一，图书馆能把TDM技术实践与版权立法调研相结，开展针对性的论证，为完善立法积累翔实的资料与数据。其二，图书馆在TDM技术实践中能够不断发现新的版权问题，逐步了解TDM的版权特征，掌握TDM版权管理的规律，提高保护版权的水平，防范与化解责任风险，同时图书馆还能通过技术实践的平台加强与权利人的联系和磋商，求同存异，携手合作，有效应对新技术对版权的挑战。