杨吉

　　摘 要：《著作权法》第三条第九项的修改表明，我国长期实行的作品类型法定制度从此改为作品类型开放的保护路径。两种模式在世界范围内各有市场，究竟孰优孰劣至今仍难分高下，尚无定论。但在新《著作权法》已经实施的背景下，我们需要充分认识并评估该模式对法院在认定新类型表达时产生的影响，并试图构建一种审慎、缓和的立场去结合适用该法作品定义条款与第九项兜底规定。本文倾向认为，保护模式的切换因应时代发展的需要、鼓励创作创造的多元，为将来可能出现的新类型作品预留空间，修法的进步与进取意义值得嘉许。

　　关键词：作品认定 作品类型开放 新型作品 表达形式

　　新《著作权法》第三条对作品类型的规定较之上一版进行了重大调整。原有条文是“本法所称的作品，包括……（九）法律、行政法规规定的其他作品”，相对应的部分，现行表述则是“（九）符合作品特征的其他智力成果”。这一兜底条款不仅仅是措辞上的变化，更重要的是立法模式的改弦更张，确切地讲，此条款的出台意味着我国长期采取的作品类型法定的保护思路转为了作品类型开放的路径。

　　有学者提出，之所以有如此修改，很可能受到了一種对《伯尔尼公约》第二条第一款不当解释的影响。原因是，该条在列举作品类型时使用了“诸如”一词，这使得外界以为其列举的各类作品仅仅是示例，而非穷尽式的规定。但加以细究，它的真实意图是，当一种表达形式落入了“诸如”之后列举的作品类型，在符合独创性等其他条件的情况下，它必须作为受公约保护的作品在所有缔约加入国中受到保护。至于没有列入“诸如”之后作品类型清单的表达，《伯尔尼公约》不限制成员国可以自行提供保护，但该国不得要求其他成员国必须予以同等待遇。[1]

　　从理论上讲，当我国开始实行作品类型开放后，法院完全可以将不属于《著作权法》8种法定类型却符合作品特征的其他智力成果认定为作品。这一保护模式无疑拓展了作品的外延，从而避免了作品类型法定的某些僵化与死板。但据此就全盘否定类型法定化，显然有失偏颇。事实上，前述两种模式在世界各国的著作权立法中采用者都不在少数，得失皆有、利弊互现。[2]仍以作品类型法定为例，它的优点在于向公众提供了一种将某种表达形式排除在作品范围之外的快捷且简明的指引，有助于明晰权利界限、维护交易安全。[3]同理，“作品类型开放”则为涉案表达不属于常见的作品类型，但毫无争议地符合作品要件，且法律未明确排除时，为新类型作品提供了保护性的制度设计。当然，为了避免权利被滥用，当新表达难以归入法定类型时，应更为谨慎地检验其是否属于作品。[4]

　　对于版权保护的立法态度与价值取向，一个彰显确定性、客观性及终局性，而另一个则体现灵活性、阶段性与综合性。两种模式之争由来已久，即使《著作权法》第三次修改后对路线抉择“尘埃落定”，但学界仍远未达成共识，反对者不在少数。据此，本文试图比较“法定”与“开放”两种模式，分析其各自的内涵、功能与适用状况，并辅以相关代表判例的论述与说理，来侧重研究作品类型开放的弹性空间是否就会构造更多的法律漏洞，给“作品”认定带来混乱随性、自行其是、缺乏统一标准。如果有这样的可能，在当前已然采取开放模式的前提下，该如何防范与填补，并建构一种正确严谨的界定方法，正是全文的落脚点。

　　一、从音乐喷泉案看类型法定的适用之困

　　在《著作权法》第三次修改之前，法院对出现的新类型表达往往援引原《著作权法》第三条第九项和《著作权法实施条例》第二条一起充当是否给予作品保护的法律依据。虽然这一选择事出无奈，又碍于“成文法困境”，后者表现为新类型作品受保护的正当性疑问、“法律、行政法规规定”的限定与具体规定的缺失间的矛盾以及涉嫌“法官造法”的质疑，但采取一种开放性的解释，并以“其他作品”命名难以归类的作品类型（或“表现形式”），是完全可以排除既有障碍的。正如有学者指出：“尽管现行法上有诸多限制，但解释适用‘其他作品’是现实发展所必需的，是法官保护新类型表达的现实选择……借助‘其他作品’的解释适用保护新类型表达，《著作权法》的稳定性与灵活性得以同时实现。”[5]

　　然而，以上仅为一家之言或学理之说，虽然在一些具体的司法实践中，法官会采用上述类似（而不完全一致）的裁判思路，但由于法律本身的模糊和限定，权利救济不仅时常进退维谷，而且容易招致争议。特别是“北京中科水景公司与中科恒业公司、杭州西湖管理处著作权纠纷案”，即学界通称的“音乐喷泉案”①，更是将有关作品类型究竟必须“严格法定”还是可以“实质突破”的讨论或争论推向高潮。

　　在该案中，围绕“喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果”能否得到作品保护，一审法院认为：“著作权法定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性……理应受到著作权法的保护。”二审法院大体采纳了一审的意见，也认可“音乐喷射效果的呈现”值得保护，在原文中其写道：“用袅袅动听的音乐寄托美、用婀娜多姿的水舞展现美、用绚丽斑斓的灯光衬托美、用灿烂缤纷的色彩描绘美，涉案音乐喷射效果的呈现将音乐的情感、灯光色彩的绮丽与水型的交换交织在一起，造就了美轮美奂的动态艺术造型表达。”与此同时，二审法院认为一审判决适用“其他作品”的做法不妥，但成文法规定的作品法定类型具有“概括性和抽象性，为法律适用提供了解释的空间”。为此，二审法院采取了两个步骤来判断涉案表达是否构成作品及能否受《著作权法》的保护，即它首先确定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品，然后再从现有法定作品类型中找到最接近的一个为其定性。正如我们在终审判决书中看到的，二审法院基于一般生活常识将音乐喷泉喷射效果从“文字作品”等法定类型中排除，接着也否定其属于“视听作品”，原因是喷射效果所呈现的“连续活动的画面”稍纵即逝，无法“被摄制在一定介质上”的构成要件，最后竟从“美术作品”中找到灵感或得到一种关联性的解释空间，原因是“法律规定的（有关美术作品的）要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达”。当然需要指出的是，二审法院也承认音乐喷泉效果与一般认知中的、典型的美术作品不同，如绘画、书法、雕塑等，它们都是静态的、持久固定的平面或立体艺术表达。

　　二审法院之所以改判音乐喷泉以“美术作品”的类型范畴予以保护，是担心倘若不这样做，会挫伤权利人的积极性，滋生抄袭模仿盛行。法院的这一初心值得赞许，但美好愿望不能以损害法律的严谨、形式、规范为代价。学界对此判决持负面评价者较多。“这一认定表面上遵循了作品类型法定的规定……但实际上是变相违反，因为音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。”此外，扩大解释还将“导致我国与其他《伯尔尼公约》成员国在保护义务方面的不对等”[6]。法院创设新的作品类型有违立法与司法的权力配置原则，不符合两者的权职划分。[7]二审判决在态度明确、观点鲜明的同时，却在许多问题上语焉不详，如“法院能够在何种权限范围内类推法定作品类型？”“法院对作品类型的解释空间及限度何在？”“法院应依据什么标准来确定作品类型的本质属性？”[8]

　　其实无论采取封闭式还是开放式，法院在处理著作权争议时无法回避的问题首先是案涉表达是不是作品，即符合新《著作权法》第三条，在“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，再细致锚定它隶属哪一种类型范畴。有学者指出，评价和确定《著作权法》是否对某一客体应当予以保护，通常要看三个特征。其一，形式上是否具备独创性和符合法律关于作品界定的全部要件;其二，逻辑上应当受《著作权法》的保护，而非专利法等其他法律来调整;其三，如果不予保护，是否有更充分的理由。“这主要是基于限制立法不适当地排除某种作品，同时避免对特殊类型作品给予保护而造成著作权立法目的无法实现，尤其是《著作权法》所追求的在激励作品创作和传播基础之上实现更为广泛的接近知识和信息公共利益的目的。”②

　　那些对音乐喷泉案的判决持批评意见的，主要是机械地理解了原《著作权法》第三条对作品类型采取封闭式列举，并据此提出类型法定和客体确定之说，主张“著作权客体法定是著作权法定的应有之义和必然要求”。他们的论证逻辑是，“因为要将其认定为作品，必须先确定它属于我国《著作权法》规定的8类作品中的哪一类”，以及“作品类型应当只能由法律规定，不得由司法机关创设，也不得由权利人约定”。③然而这种意见一方面强烈质疑音乐喷泉怎么就变成美术作品了，并彻底否定这一司法判决的合法性;另一方面却也回避了几个关键问题，也就是说，在他们看来像音乐喷泉类的内容究竟该不该得到保护？原《著作权法》中第九项“法律、行政法规规定的其他作品”这个作品又是什么？怎么称呼？以及到了新修改的《著作权法》改用作品类型开放，他们是否会赞同原一审判决的结论，即视“音乐喷泉的呈现效果”为一种不具名的“其他作品”？

　　如今的追问是，在新《著作权法》已然采取作品类型开放保护路径后，对于该模式又该怎样正确理解与适用。

　　二、开放下的弹性空间与漏洞填补

　　与作品类型法定模式相反，在开放的架构之下，法律条文列舉的作品类型仅起到示例性作用，其做法往往是列举几项常见的作品类型之外，以一个上位概念或兜底条款的方式将不在前述类型内的其他符合作品构成要件的智力成果纳入《著作权法》保护的范畴。于此，大陆法系国家及美国等为数不少的国家均采用这一立法范式。

　　试举几例。法国《知识产权法典》第L112-1条规定“作品是人类的精神创作”，随后的第L112-2条则开放式地列举了典型的作品类型。德国《著作权法》也相类似，第二条第一款列举的具体作品类型被明确属于示例性的，因为法律使用了“insbesondere”（尤其的）的限定;第二款规定的是作品的一般概念：“受本法保护的作品仅指个性化的精神创作。” 雷炳德对此评价道：“立法者仅仅通过举例的方式，对作品的类别进行了列举。一旦随着科学技术的发展而在文学、科学或者艺术领域出现了新的作品类别，毫无疑问，这些新的作品也受到著作权法的保护。”[9]美国1976年《版权法》使用了“创作作品”（works of authorship）的概念，具有两方面的重要作用，一是为不同形式纳入版权客体提供了依据，二是具有一定程度的开放性。“创作作品”术语以及随后的“包括”（including）一词的使用均指向作品类型的列举是“示例性而非限制性的”，它可以涵盖美国《版权法》第102（a）条列举清单之外的作品表现。[10]

　　这种立法策略使得对作品的识别与认定更具弹性或灵动性，其有效地回应了新时代、新技术促使新表达的出现，立法者不至于频繁地修改条文以满足《著作权法》保护创新型智力成果的实际需求。同时，对于法条解释与适用的空间通常由法院通过司法程序予以填充。这方面的案例或论据并不少见。譬如，荷兰最高法院认定兰蔻公司研发的香水气味具有独创性、带有制作者的个性烙印，能被人类所感知，应作为作品受到《荷兰著作权法》的保护。[11]在法国，巴黎上诉法院两次判决香水气味因展示了作者个性的痕迹并具备独创性，同样受到《法国知识产权法典》的保护。④

　　抽象的作品概念和成文法固有的漏洞局限，使得法院在立法者原本计划目的范围之内而超越字义范围的释法活动成为一个必要，也是一种“法律内的法的续造”。[12]它本就无可厚非。加之过去我国《著作权法》对作品类型化的规定存在立法技艺上的缺憾，如作品分类过细难以覆盖更多元作品种类;对作品类型的界定修饰过多、额外添附了一些非必要特征，使之反倒过犹不及、作茧自缚。⑤基于此，在《著作权法》上作品类型化不足以覆盖真实需求的背景下，法院不仅需要从作品法定类型的本质属性把握著作权法保护的作品范围，而且也需要借助于作品的抽象概念来填补法定类型列举的不足，保护具有原创性的表达形式，而不是如法律原教旨主义一般拘泥于法律文本的字面意义。

　　事实上，从第三次修订之前的《著作权法》第三条及《著作权法实施条例》第四条所列举的具体类型来看，立法者也已经意识到作品类型法定制度欠缺周全性，其顾虑为新的表达形式会随着科学技术的发展而出现，以及政策变化将使得《著作权法》纳入新的客体类型。有资料还佐证，原《著作权法》之所以在“其他作品”前用“法律、行政法规规定”来限制，目的是保证法制的统一，而不是封闭作品的具体类型。[13]所以，本次修法转向作品类型开放制，使之具有了权源更为明晰的法理依据与效力基础。

　　在肯定作品类型开放模式的合理性、正当性前提下，如前述音乐喷泉案、“香水气味案”等标志性疑难案件，其争议的核心不该是作品的类型问题，而是该智力成果是否该属于《著作权法》上受保护的表达。

　　那些担心因作品类型开放引起的作品范围的不确定性、司法裁判的非统一性的论调，其主体逻辑是要认定一项智力成果是作品，必须同步准确无误地指出该作品属于哪种法定的类型表现。“在《著作权法》采用‘作品类型法定’的情况下，已有法院将花店销售的由鲜花搭配而成的花束认定为作品，而完全没有充分考虑所谓‘花束作品’为何种类型的作品;还有法院将有一定喷射时间的音乐喷泉认定为美术作品，表面上遵循‘作品类型法定’，实际上完全突破了作品类型的限定。”在此语境中，持这一观点的代表学者进而提出：“如果《著作权法》同时取消作品所在领域和作品类型的限定，很难想象还会出现何种判决。”[14]

　　新《著作权法》并未排除作品应属领域，其第三条第一款载明：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”此外，新法也并未取消在我国已适用长达30余年的类型化表述，如文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，视听作品等。“开放式”模式的启用更像是有节制地稳步推行，而非颠覆式的大破大立。

　　我国法院在大多数裁决中在认定一项客体是否属于作品时，会同时指明该作品的所属类型，那是因为这些案件的典型性、普遍性。我们不能想当然地由此得出结论，即所有对版权客体的认定之余必须识别其属于何种法定的类型，如果在法定类型中找不到对应选项，即便它落入《著作权法》第三条第一款抽象定义的“作品表现”，最终也都无法成为著作权法意义上的作品。对此，有学者直言：“该原则（指‘类型法定’）颠倒了作为第一性存在的作品与作为第二性存在的《著作权法》之间的关系，违背了创作规律，误读了公约及相关立法例对作品的定义及示例规范，不利于文化产业发展和《著作权法》立法宗旨的实现，属于典型的著作权法家长主义。”[15]

　　循着这个逻辑，音乐喷泉的确不会获得作品的地位，视听作品也同样只有在通过法律修订的方式才能涵盖电子游戏动态画面、电视文艺晚会直播等一些新型智力成果。从本质上讲，这是将作品法定类型以外的任何智力成果均视为不受保护的表达。如果这个并不正确的推论在严格类型法定体例下尚有些许证成的余地，那么，它在“作品类型开放”模式下则丝毫没有立足的空间。司法裁判者大可以通过比对、论证、解释、类推等手段，将那些未能落入一般类型的作品以“其他作品”名目给予确立。

　　仍需强调，在识别某智力成果是不是作品时，根据《著作权法》的定义指引，关键看四点，缺一不可。第一，是否属于“文學、艺术和科学领域内”;第二，表达是否具有独创性;第三，它能否以相对固定、可供识别的方式呈现出来，即使该表达不必非得以永久形式存在;第四，是否属于人类的智力成果，人工智能生成物显然还不算。在此基础上，再检视该表达形式是否可以被现有的法定作品类型所涵摄。如果答案是否定的，则视为“法律漏洞”的存在，对它的填补应从一般意义上的作品抽象概念出发，依据不同性质的漏洞而采取合适的解释方法，贸然否定论证客体的可版权性并非良策。⑥

　　三、新型表达的兜底性保护

　　作品类型开放制的确立会对司法实践中作品认定的方法产生不小影响，正因为如此，对该模式持反对或保留看法的学者主要担心法院在做出相关裁判时可能自行其是，缺乏统一标准和确定性，即使直接适用作品概念来认定不属于法定作品类型的其他创作物也会违反著作权法定原则，而且可能导致著作权客体的无限扩张。[16]更有学者直指“兜底条款”设置的弊端丛生，会导致著作权制度的严重缺陷，属于错误的立法选择。文中指出：“著作权兜底条款既无必要，也无《著作权法》的理论基础。根据《著作权法》的基本目标和著作权法定原则，立法者既没有权力赋予作者无限制的著作权，也没有权力将其职责让渡给司法机构。作者的著作权具有有限性，需在著作权法中明确规定，实则无底可兜。我国《著作权法》设置作品类型与著作权兜底条款有违立法与司法的权力配置原则，也不具备现实的必要性和充分的合理性，且已导致著作权法适用的混乱和法律的不确定性。”[17]综合下来，在作品类型开放实行已成既定事实的前提下，应将审慎的立场和态度贯彻在法院处理新型作品著作权纠纷的程序中，便顺理成章地构成当前学界的基本共识。[18]

　　基于这一方向，法院在认定新的类型表达时，可以将修改后的《著作权法》第三条中的作品定义条款与该条第九项结合使用，为其提供一种兜底性保护。在具体适用中，应当首先判断该智力成果能否纳入前八项所规定的作品类型中，对于无法归入法定类型的新型表达，则将其放入“其他作品”，待条件成熟再通过立法将其上升为新的作品类型。[19]在此过程中，尚需兼顾国际公约的规定和相当程度的社会认知。⑦

　　在确定作品类型后，要充分考虑不同作品的权利内容、保护期限、权利限制的差别。例如出租权只限于视听作品和计算机软件，展览权只限于美术作品、摄影作品;视听作品的发表权及其财产权的保护期均为50年，从而区别于其他作品的保护期;在权利限制方面，《著作权法》针对一些特定类型作品作了特殊规定，如对设置或者陈列在公共场所的艺术作品可以进行临摹、绘画、摄影、录像;对文字作品、音乐作品、单幅的美术作品、摄影作品、图形作品在一定条件下可以为教科书所汇编。[20]这也就意味着，即使采用一种相对迂回的策略，把某一不符合现有类型的创新表达列入“其他作品”，但必须紧跟着思考该作品的权属与权限问题。

　　需要澄清的是，此前有学术观点和实务判决把“汇编作品”视为作品法定类型的兜底条款，这是错误的。⑧汇编作品连同演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品，都只能用于解决权利归属及其行使问题，而非《著作权法》第三条意义上的类型名目，在实务中不能以此类名号获得救济。[21]

　　四、结语

　　从作品类型法定到类型开放，保护模式的切换因应时代发展的需要、鼓励创作创造的多元，为将来可能出现的新类型作品预留空间，此举让此前立法因定义缺失及类型限定所造成的刻板僵化或挂一漏万的现象有所改观。总体而言，外界对本次《著作权法》第三条“作品条款”的修订报以肯定和赞许的论断。

　　在此，我们不否认作品类型开放制度存在局限，其集中发生的领域在于赋予法官不恰当的自由裁量权，不同法官会因为对作品认定存在分歧，进而导致可版权性标准的不统一、客体保护范围的不确定。然而，作品类型法定制也并非完美无缺，正如前文多次提及，它在追求确定、恒定的法律适用效果的同时，也往往滋生出封闭、保守、僵化、落后的反作用力，因此无力也无从应对非典型性作品寻求版权保护的实践难题。

　　在新《著作权法》已实施的背景下，一个务实且中肯的建议是，学界应对作品类型该选择“法定”或“开放”的价值探讨转为如何在奉行当前模式下，避免出现审判中矫枉过正、不顾作品法定构成要件而盲目创设新的作品类型。为此，司法裁判者应严格把控作品适格性判断，优先考量已列示的法定表达形式，从中比对、甄别、适配，并辅以参考或遵循一定审判指导案例，方能避免法律适用过程中对“兜底条款”的滥用及对作品类型的不合理开放。

　　注? ? 释：

　　①参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书、北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。在随后针对音乐喷泉案的评述中，有些文字表述或裁判意见的援引皆出自这两份判决。

　　②冯晓青、徐相昆：《著作权法不适用对象研究——以著作权法第三次修改为视角》，载《武陵学刊》2018年第6期。该文是从《著作权法》不予保护对象的角度切入，进而梳理归纳出一些共性的判断标准。本文则是对该文观点的一种反向推导，也就是说，当它基于某个特定理由不予版权保护，那么该理由的对立面则是可保护性的前提条件。

　　③王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期;另可参见张朔整理、编写的《对作品类型法定的再思考——兼評《著作权法》修正案第三条第一款第9项》，载“知产前沿”，http：//www.ipforefront.com/m_article_show.asp？id=703。

　　④需要说明的是，在巴黎上诉法院判决香水气味是作品之后，法国最高法院推翻了该判决，提出“香水气味仅是应用技术诀窍的结果”，但其说理不够明确，被指缺乏足够的法律依据。也正因为如此，后来巴黎上诉法院再次遇到涉及香水气味的著作权侵权诉讼时，根本不理会最高法院的判决，而是再次以几乎相同的理由做出了肯定的结论。相关背景可参见David A. Einhorn and Lesley Portnoy， The Copyrightability of Perfumes：I Smell a Symphony， Intellectual Property Today APRIL， 2010， https：//www.bakerlaw.com/files/Uploads/Documents/News/Articles/INTELLECTUAL%20PROPERTY/Einhorn_&_Portnoy_IP_Today_4-1-10.pdf. 关于香水气味可版权性问题，另可见Thomas G. Field， Jr，Copyright protection for Perfumes，The Journal of Law and Technology， Volume 45，https：//www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/IDEA/idea-vol45-no1-field-jr.pdf.

　　⑤《著作权法实施条例》第四条第十一款所描述的“视听作品”，其定义不仅包括最终的表现形式，即“有伴音或无伴音的连续画面”，而且还包括了具体的创作手段或技术，即“摄制在一定介质上”。“摄制”体现了电影工业的主要创作技术，但明显滞后于创作技术的发展。所以在实务中会导致像电子游戏动态画面等表现形式很难被囊括在“视听作品”的范畴内。参见卢海君《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期;王迁、袁锋《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。

　　⑥对作品法定类型漏洞填补方法的说明可详见梁志文《作品类型法定缓和化的理据与路径》，载《中外法学》2021年第3期。

　　⑦我国参加了相关的著作权国际条约，就要按照国际条约的国民待遇原则要求，承担保护条约成员国国民著作权的义务。因此，当某一客体被判定为新的作品类型时，就得相应地做好准备去为此承担有关国际义务或由此带来的单方面保护的消极影响。

　　⑧王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期。另有案例中，审理法院认为网页因包含了文字、图片、动画等一系列元素，在整体上难以归入到作品法定类型之中，于是将其以“汇编作品”的名目进行保护。参见湖北省高级人民法院（2001）鄂民终字第22号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2002）青民三终字第2号民事判决书。

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　　[10]See R. Anthony Reese.Copyrightable Subject Matter in the “Next Great Copyright Act”[J].Berke-ley Technology Law Journal，2014，29（03）：1500.

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　　 （作者单位系浙江传媒学院）