魏 爽

　　(哈尔滨商业大学 黑龙江 哈尔滨 150000)

　　浅论预约合同的效力及救济

　　魏 爽

　　(哈尔滨商业大学 黑龙江 哈尔滨 150000)

　　预约合同制度是对意思自治和诚实信用的民法基本原则的贯彻，对社会生活中普遍出现的预约合同进行法律规制具有重要意义，在我国确立预约合同制度确有必要。本文阐述了预约合同的定义和特征，阐述了预约合同的效力的三种学说：必须磋商说、应当缔约说和内容决定说。并且根据预约合同的效力，进一步确定违反预约合同应当承担的责任。

　　预约合同的特征；预约合同效力；预约合同救济

1 预约合同的成立及特征

判断当事人的协议是不是构成独立的预约合同,关键是看其是否符合合同有效成立的要件。同一般合同一样，预约合同的双方当事人意思表示一致时，预约合同成立。预约合同具有一下特征：1.诺成性：当事人双方意思表示一致时，法律将保护所形成的信赖利益。

　　2.预先性：预约的形成早于本约。3.本约的相关性：预约的内容与将要订立的本约的内容规划相关。4.法律拘束性：当事人违反预约合同条款将承担相应的法律责任。5.书面性：预约合同要具备相应的书面形式，并且内容上要明确具体。

2 预约合同的效力

首先，预约合同的效力因合同标的的不同。“必须磋商说”认为预约合同一旦缔结，双方当事人就有就本约进行磋商的义务，而本约最终是否达成与预约合同无关。它所强调的是磋商的这个过程。“必须缔约说”则认为双方当事人必须在未来达成本约合同，否则就要承担相应的违约责任。旨在强调结果。“必须磋商说”的最大弊端是易使得磋商形式化，对于守约人来说不容易产生预期订立本约的目的。而“必须缔约说”中具有强制当事人意思表示的意味，违背了契约自由的原则。

　　其次，预约合同的效力因预约合同内容的变化而变化，预约合同内容详尽与简单影响着将来订立本约，采用必须磋商说还是必须缔约说应因具体情形而定。订立预约合同时内容详尽时，可以采用必须缔约说来保证守约方的利益。预约合同内容简单的情况下，在订立本约时就要通过必须磋商说来保证守约方的利益。此为“内容决定说”。这也是对“必须磋商说”与“必须缔约说”的折中。

3 违反预约合同的救济

根据预约合同的效力，能够进一步确定违反预约合同应当承担的责任，亦即预约合同的法律救济首先应当明确的一点是，基于合同自由的原则，只要没有违反法律或行政法规的强制性规定，合同双方当事人在预约合同中约定的特殊责任，应当尊重其约定。要准确定位违反预约合同在合同法体系中的责任性质。区分清楚预约的违约责任和本约的缔约过失责任。预约是当事人双方达成一致的意思表示的有效合同，属于约定义务范畴，当违反了预约合同导致本约不能成功缔结的，违约方应该收到合同中约定的权利义务的约束。预约合同订立的目的时促成本约的缔结，是一种自发式的私力救济措施。所以违反预约合同应该承担违约责任。根据《合同法》有关违约责任的规定，合同当事人违反预约合同，应当承担的违约责任主要有:

　　3.1定金责任。此即所谓的定金罚则，由于预约合同独立于本约合同，而定金罚则规定于《合同法》总则部分，因而定金罚则适用于预约合同并无妥。

　　3.2继续履行的责任。继续履行可以作为违反预约合同的救济措施。预约作为一种独立的合同产生的效力与合同相同，当一方当事人不履行合同义务，另一方有权行使请求法院或者仲裁机构强制其履行的权利。继续履行有着可操作性，预约合同的履行标的是缔约行为，不属于《合同法》规定的不适用强制履行的情形。当事人承担的义务是将来订立本约，这种义务只要不违反法律的强制性规定，是可以诉请强制执行的。预约合同的内容具有确定性，这为强制履约提供了可能。但在司法实践中，应当根据案件的具体情况，充分考虑是否属于法律上或者事实上不能履行的情形，并且还需将预约合同中当事人支付的对价及为缔结本约合同而花费的各类成本作为重要的考量因素，在平衡双方当事人利益的基础上，由法院确立是否承担继续履行的违约责任。

　　3.3损失赔偿责任。损害赔偿也是承担预约合同违约责任的方式之一，但是针对预约合同，如何确定违约给合同当事人造成的损失是需要进一步明确的问题，适用损害赔偿这一方式的主要困难在于如何确定赔偿的范围问题。目前我国尚且没有现行法律来明确计算违反预约合同给对方造成的损失。因此为了确定预约违约损害赔偿范围，应当完善有关立法。明确违反预约合同赔偿的直接损失范围，并将机会利益纳入法律保护范畴，以及兼顾双方当事人的正当权益，把情势变更作为衡量预约违约损害赔偿数额的考虑因素。损害赔偿不应该包括守约方的期待利益，且不能损害守约方的正当权益。再确定预约违约责任具体损害赔偿范围时，要专注于预约本身，而不能扩张到本约的内容。因此，对于预约合同的损失赔偿责任，应当以信赖利益为限，由法官依据诚实信用和公平原则结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌情自由裁量。

　　3.4解除合同的责任与损失赔偿责任的并用。对预约合同而言，虽然守约方遭受的往往只是信赖利益的损失，损失程度有限，但仍然不妨碍守约方要求解除预约合同的同时要求违约方承担损失赔偿责任。

　　3.5违约金责任。违约金是一种合同双方当事人的特别约定，只要不是过高或或低，在司法实践中应当支持当事人的违约金请求。

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　　魏爽(1991-)，女，汉族，内蒙古呼伦贝尔人，硕士研究生在读，哈尔滨商业大学，民商法学。

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　　：1672-5832(2017)09-0185-01