摘要：“邀请参加政府采购项目的其他供应商”参与验收是近年来中央及地方政府规范履约验收管理的重要对策，其核心要义在于引入同业监督机制。其他供应商的专业性及同业监督机制突出保障履约验收公正性的制度价值，有益于矫正现行验收方式的逻辑偏失。当前同业监督机制存在定位模糊、范围不清、程序缺少、激励不足等问题，在明确同业监督机制生成逻辑的基础上，以現有政府采购制度为基础构建系统化的实施机制，方能实现同业监督机制的治理现代化转向。
关键词：政府采购;履约验收;同业监督;框架协议;竞争秩序
中图分类号：D922.1? ? 文献标志码：A? ? 文章编号：1001-862X（2020）02-0126-008
引 言
《政府采购法》自2003年施行以来，在节约财政支出、强化宏观调控及推行反腐倡廉等方面发挥了重要功能。政府采购制度已发展为含绿色采购、电子采购、公共资源交易等内容的现代财政制度的有机组成部分。以采购合同签订时间为节点，政府采购可划分为合同订立前阶段和履约验收阶段，其中，后者直接关系到政府采购项目的最终成效，是确保采购质量、进行采购评价、建构全阶段管理的关键部分，是“客观评价集中采购工作质量优劣的最直接依据”[1]。然而，现有法律制度对履约验收阶段规制不足，实践中亦存在诸多履约验收问题，导致采购质量下降和国有资产流失。为解决上述问题，2016年以来，中央及地方政府颁布诸多政策文件将“邀请参加政府采购项目的其他供应商”参与验收作为规范履约验收管理的重要对策予以推广，这一对策的本质在于引入同业监督机制，以强化政府采购履约验收管理。然而，当前政府采购制度并未明确同业监督机制的法理准据、运行逻辑及实践程式，尚待结合《政府采购法》的基本原理进行深入检思。
一、政府采购中的履约验收危机
2018年，我国政府采购规模达35861.4亿元，较上年增长11.7%，占全国财政支出和GDP的比重分别为10.5%和4%。（1）随着全面深化改革的推进，政府采购制度在强化财政支出管理中的作用和地位日益突出，为保障国家机关政务活动、满足公共服务需求做出了应有贡献。同时，该制度在资源配置、节能环保、中小企业发展等方面亦发挥重要的公共政策功能。政府采购规模经济效益及公共政策功能发挥均需要在履约验收阶段实现，但当前我国政府采购履约验收问题广泛存在。履约问题主要表现为更改合同标的、降低标准、延期履行合同、配套服务不足等，验收问题主要表现为验收程序混乱、手续不完备、验收方式不科学等。
履约验收机制及监督机制经过十余年改革仍不健全。其一，履约验收缺少相应行为规范。我国政府采购制度规定由采购人或采购代理机构对中标供应商组织履约验收，但并未详细规定采购人或采购代理机构在履约验收阶段的行为规范，如验收标准、程序、争议处理等，使履约验收行为的合法性和正当性难以被准确评价。其二，实质监督机制不健全。政府采购监督机制可概括为内部监督和外部监督，内部监督如审计监督、财政监督等，外部监督主要有媒体监督、社会监督、竞争供应商监督等。我国政府采购监督机制整体侧重于内部监督和事后监督，法律确定的监督范围较狭窄，履约验收阶段缺乏法律的刚性约束，外部监督力量薄弱。其三，履约验收活动与监督机制相脱节。采购人或采购代理机构、中标供应商与监督部门之间存在信息不对称、契约不完备、监督机会主义等问题，尚未构建顺畅的沟通机制，现有监督机制难以介入政府采购履约验收活动。其四，地方政府出台的履约验收规定不一致。履约验收阶段相关规定远少于合同订立前阶段，多散见于规章及规范性文件之中，使现有监督机制的积极监督功能弱化，不利于统一执法。
二、履约验收中同业监督机制的引入及其问题检视
近年来，“邀请参加政府采购项目的其他供应商”参与验收成为规范履约验收行为的重要措施，体现了政府采购领域治理模式的创新，具有现实意义。同时，该措施的主体结构、适用方式决定了其产生、运行和发展必然面临分歧和挑战，特别是在我国较为封闭的履约验收制度中，极易受采购人或采购代理机构主观意识的形塑，并难以摆脱外在客观环境的约束。
（一）履约验收中同业监督机制的引入
鉴于履约验收问题的严重性，中央及地方政府出台了诸多强化履约验收管理的政策措施，其中，“邀请参加政府采购项目的其他供应商”参与验收是其主要措施之一。中央层面出台的规范性文件有《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2017年修订）（以下简称《管理办法》）等。（2）地方政府制定的规范性文件亦充分肯定其他供应商参与的必要性，如《安徽省政府采购管理办法》（2016）、《辽宁省政府采购履约验收管理办法》（2017）、《杭州市政府采购履约验收暂行办法》（2019）等。（3）从该机制在制度规范中的定位及具体实践来看，“邀请参加政府采购项目的其他供应商”参与验收的本质在于引入同业监督机制，以实现更为公正合理的履约验收管理。同业监督是指在同一相关市场内的经营者通过各种措施，监督其他经营者经营活动的行为。同业监督的核心内涵在于：相关主体从事相同或类似经营活动;实施监督行为，即监视﹑督促或管理。在现代化市场体系中，同业监督表现形式多样，既有通过媒体公开、发函警示等进行自主监督，也有通过参与国家管理机制等进行监督。
“社会治理模式的创新是政府与民间逐渐走向良性互动的双赢选择”[2]，同业监督机制为政府采购制度提供了新的制度工具。在微观层面，同业监督机制为实现专业化和提升公平性注入新动力。“追踪技术不足是造成验收及监管不力的客观障碍”[3]，“同业”供应商了解合同履行的投入、收益及行业标准等内部信息，其专业性有利于科学、有效地“监督”。同业监督是经营者积极行使竞争权利的表现[4]，在存在市场利益或激励措施时，专业化很大程度上强化政府履约验收管理的公平性。
在中观层面，同业监督的参与式治理模式，有利于政府采购监督机制的完善。履约验收问题是合同双方不同的行为结果，治理路径有所差异。履约问题主要为中标供应商的合同履行活动不合法（如串通、行贿）或不规范（如迟延交付、高配低供），验收问题主要为采购人或采购代理机构对于履约活动疏于验收或非法串通验收。前者着力点在于监督权的行使，责任机制的约束是治理后者的主要维度，同业监督机制通过创新制度载体及表达渠道，实现对前者和后者的协同治理。
在宏观层面，同业监督机制有利于进一步保障社会公共利益。与私人采购制度相比，政府采购制度的主要特点在于公共管理性，按照契约政府理论，政府在分配和使用财政资金时履行的是公共托管人的角色，与私人或公司法人的资金不同，需确保财政资金的有效利用，最终保障社会公共利益。合理的政府采购制度既要实现合同订立前阶段的公平竞争，亦要保障履约验收阶段的绩效最优（Value for Money），“绩效最优强调公开透明和市场竞争”（4），要求中标供应商提供的货物、工程或服务与合同内容一致，契合合同订立前阶段的竞争结果。基于公正原则，履约验收中任何违约、变更或串通等行为都会破坏合同订立前阶段公平竞争的结果，损害社会公共利益。同业监督机制增加监督主体及监督方式，在根本上保障社会公共利益。具言之，同业监督机制是强化对中标供应商履约行为管理及改善采购人或采购代理机构验收状况的理想因素，是确保中标供应商及时全面履行采购合同的促进机制。
（二）履约验收中引入同业监督机制的问题检视
实际操作中，同业监督机制在履约验收中往往流于形式，存在其他供应商被动参与、难以参与等困境。[5]我国《政府采购法》《政府采购法实施条例》等构建的政府采购制度并未明确同业监督机制的具体内容，如何使其他供应商有效参与履约验收，让同业监督机制真正裨益于政府采购制度仍存在较大的认知偏差及实践困境。
1.同业监督机制的制度定位问题
结合《政府采购法》和中央及地方政府文件对其他供应商的定位来看，采购人或采购代理机构是验收管理的直接主体，其他供应商在验收管理中属于可酌情参与的间接主体，其验收意见多定位为参考资料。从而导致同业监督机制难以保证其独立性及一贯性。其一，引入同业监督机制的重要原因在于专业性、灵活性和有效性的考量，如果定位为提供参考资料的间接主体，则与社会监督无本质区别，加之信息不对称、缺少法定机制等因素，其他供应商难以实现真正监督。其二，其他供应商的参与可能会带来法律责任的不当忽略或过度延伸。同业监督机制在一定程度上保证了验收过程与结果导向及时挂钩，但过于夸大同业监督效能，则可能出现其他供应商替代直接责任主体行使权力、履行职能的情形，这种“权力僭越”会引发采购权力制衡功能的紊乱，既不能合理保障合同履行，亦未能保障社会公共利益的实现，直接责任主体可能以此规避法律责任。其三，中央及地方政府文件之规定显然偏于保守化，而这种保守化使同业监督难以发挥实质监督价值。其他供应商参与验收的费用来源是采购人或采购代理机构，其他供应商可能会主动迎合采购人或采购代理机构的需求，从而在形式上发展为采购人或采购代理机构“购买”验收意见，难以朝政府与市场相结合的现代治理方向转变。“例如一些供应商在政府采购项目中，虽然目前利益受到了损害，但为了在采购市场上取得未来的预期利益，不敢也不愿对采购单位和采购代理机构的违法行为质疑或提起诉讼，致使其监督权利落空。”[6]
2.同业监督机制的适用范围问题
政府采购的方式多样、内容丰富，其他供应商是否或能否参与所有采购方式或采购内容的项目需要予以明确，同业监督机制的制度定位及作用发挥依其适用范围而有所差异。同业监督机制的适用范围问题主要包括两个方面：一是政府采购方式层面，公开、邀请招标、谈判、单一来源等方式在政府采购制度中内容不一，要求也有较大差异，参与的供应商数量也迥然不同，同业监督机制需予以明确。二是供应商主体层面，政府采购项目的投标供应商因采购方式、内容等有所差异，但多数情况下供应商数量较多，投标供应商的资质水平亦满足基本项目要求，其他供应商作为同业监督机制的主体，必然存在主体选择问题，选择方式的公平与否决定了同业监督的实际效果。申言之，履约验收阶段中同业监督机制适用范围的不明确性，使得其他供应商参与履约验收管理的效果将大打折扣，同业监督促进采购公正、效率的价值亦难以实现。
3.同业监督机制的适用程序问题
现行政策文件并未对同业监督机制的程序作出规定，完全依采购人或采购代理机构自由裁量，自由裁量能满足其适用的灵活性要求，亦可能倾覆其原有宗旨或功能。就我国政府采购制度而言，同业监督机制的程序缺失主要会引起三方面问题：一是采购人或采购代理机构不知道如何操作，进而影响到验收工作的有效落实;二是其他供应商参与验收工作时，因缺乏有效的外化流程使得其在被质疑或者问责过程中无法进行有效“脱责”证明;三是在没有操作流程的框架约束下，其他供应商可能基于特定的利益保护而使得同业监督工作流于形式。实践表明，就作为责任主体的采购人或采购代理机构而言，启动验收可能并非源于其维护公平竞争结果的功能定位及理念使然，实则往往可归因于行政责任、政绩声誉和回应政府政策等目的，缺失明确实施程序，则同业监督机制仅仅停留于外部形式。
4.同业监督机制的促进措施问题
从实际利益和约束的角度分析，基于履约验收监督本身的复杂性、敏感性及考核中的困难，没有相应的促进措施尤其是激励措施，同业监督在现有制度框架内将难以运行。在现有制度中，基于行政效率及经济成本，如果采购人或采购代理机构怠于验收，财政等部门全程监督采购人或采购代理机构验收的成本太高，難以作为常态化、制度化的监督方式，全程监督只能作为临时性强化监督或对重大采购项目验收的监督方式。在法理层面，如果财政等部门全程对采购人或采购代理机构进行验收监督，其主动性与政府采购制度设定的部门权限和补充性内在原理存在方向性悖离。管理学理论与管理实践显示，人具有趋利避害的本性，既加以制约，又加以激励，才能提高效率。[7]同业监督机制的构建应当充分尊重科学规律，配套性地采取合理促进措施，使其他供应商在验收中积极履责，及时纠正中标供应商的履约问题。一方面，同业监督的“首要目的是获得交易机会”[8]，交易机会（或经济利益）是发挥供应商监督效能的基本激励因素，以利于其发挥竞争性、专业性及效率性优势。另一方面，相应的处罚措施是约束其他供应商参与验收的底线约束，保障同业监督机制应当具备的信赖利益。
5.同业监督机制可能引发市场竞争失序问题
引入同业监督机制在于充分利用市场竞争机制的原理，使政府采购合同履行呈现鲜明市场导向特征，其积极影响较为明显，整体上维护了社会公共利益。但是，将“同业”供应商纳入合同履行管理过程，可能会影响“同业”市场的竞争秩序。当同业监督缺少合理机制，可能的影响包括削弱市场竞争、扭曲市场竞争秩序等。例如，在缺少合理监督机制时，中标供应商和其他供应商借此串通投标或达成垄断协议;其他供应商利用参与验收获得的中标供应商相关信息，损害中标供应商市场声誉或泄露商业秘密;其他供应商对中标供应商不合理或报复性评价等。这就要求通过合理的机制构建，来平衡其对市场竞争的积极影响和消极影响，将对市场竞争的影响作为同业竞争机制合理性的重要评判。
三、履约验收中引入同业监督机制的生成逻辑
现有政策规范引入同业监督机制，却未对其进行理论探源，使其难以成为日益健全、有创造性的理论话语。实质上，在履约验收阶段引入同业监督机制具有重要的命题意义、程序价值和效率价值，亦有利于提高履约验收行为的合法性，在价值与方法上补正了传统政府采购逻辑缺憾。
（一）正当性：同业监督机制的逻辑起点
履约验收中引入同业监督机制，其正当性的基础源于合作治理理论，合作治理理论认为市场主体参与社会治理是为了实现从公共管理向公私合作治理的转变。合作治理理论的出发点是资源交换和共享。[9]在特定经济社会领域，公共管理者缺乏必要专业性知识、信息等资源，通过制定标准、程序等引入市场主体，市场主体可以扮演公共管理角色。正如德国行政法学家阿斯曼教授所言：“只有利害相关人共同承担责任并共同参与，在个人自由与社会需求之间，才能有平衡的关系。”[10]同业监督将社会性治理资源从外部市场引入政府采购制度，其他供应商参与验收解决行政治理与外部需求不匹配的问题。同业监督契合现代化治理体系，具有适用上的正当性，表明政府采购制度向体系化、合理性及完整性归位的命题意义：其一，同业监督机制通过其他供应商的参与，将现代意义上的公正理念引入具体的、动态的履约验收过程，突破现有惯性思维和验收方式，为更具竞争性和专业性的主体提供了有效参与途径。其二，现行采购人或采购代理机构缺乏验收动力和专业验收能力的问题得以改善，验收方式更加合理。其三，法律解释的层面上明确了其他供应商的参与权并非限于合同订立前阶段，其参与全程监督是我国政府采购制度的应有之意，包括合同订立前阶段和履约验收阶段。
（二）规范性：同业监督机制的行为依据
《政府采购法》构建的履约验收制度，采购人或采购代理机构参与中标供应商履约活动的时间点一般在合同履行结束以后，这与我国重实质正义的社会正义观有关，即根据结果的正义性质和程度对合同履行状况加以审查，履约过程或履约程序本身往往不是履约验收制度的对象。现有履约验收制度的不足可以抽取出两点要素：甄别和过程。例如，很多履约问题在合同履行完毕后难以发现和纠正，尤其是建筑物、构筑物、大型机械设备等采购项目，验收结果往往不尽如人意。“法律维护的正义是一种弱势逻辑，这种弱势逻辑必须从制度上加以完善，从程序上得以保证。”[11]此种层面上，实施同业监督机制应当具备甄别机制和“发现过程”，实现行为的规范性。其一，同业监督机制能使其他供应商深度参与履约验收活动，而参与的过程本身是一项程序价值，从法律程序发展的历史看，参与有利于“得到‘优化的、理性选择的结果”[12]。其二，基于社会公共利益的考量，同业监督机制能增强履约验收中程序正义的实现，亦能发挥其他供应商参与的监督价值，产生特有的“过程利益”（Procedural Benefits）（5）。其三，同业监督机制有利于保障公共权力落实，程序所具备的稳定性和可预测性规则有利于纠正验收问题，使政府采购制度中的权力规定在程序化规范中得以实现。因此，同业监督机制的运行应当实现从事后监督向全程监督转变，这既是程序正义的必然要求，也是程序正义的一种体现，顺应了法治社会中程序正义发展趋势。
（三）效率性：同业监督机制的价值目标
法经济学视角下，法律机制的效率包括法律机制对外部环境的影响和法律机制本身的效率两个方面。科学合理的同业监督机制，既要求体现在外部环境影响下监督的及时性，以利于保障合同及时履行及项目进度，亦要求体现节约程序资源的效率性。其一，监督的及时性。监督的及时性包括采购人或采购代理机构对中标供应商履约行为监督的及时性和财政等部门对采购人或采购代理机构验收行为监督的及时性，以减少中标供应商履约不当及采购人或采购代理机构验收不完善的法律责任风险。这亦表明，在我国政府采购制度缺乏精细验收标准的情况下，验收的意义不在于符合项目验收的形式标准，而在于合同履行是否符合政府采购项目开展的现实意义和实际需求。验收的过程始于“验”，落脚于“履约”，结果于“收”，关键在于“验”。同业监督机制通过其他供应商参与监督，及時提出履约验收中发现的问题，配合相应的激励机制，充分避免现有制度缺陷。相较于现有监督机制，监督的时间点进一步贴近履约验收过程，因而更具效率性。其二，节约程序资源。合同订立前阶段供应商之间竞争激烈，依据采购评估方法得出的分值往往差距不大，即中标供应商分数可能只略高于其他供应商。事实上，其他供应商对采购项目有着详细了解并做过深入研究，并拥有必要的专业技能来实施采购项目。当前政府采购制度中，其他供应商在采购合同签订后基本远离采购项目，该制度设计未充分利用合同订立前阶段所汇集的供应商的竞争性和专业性价值，不利于节约程序资源。因此，其他供应商参与履约验收是对合同订立前阶段程序资源的延续，能及时发现履约验收问题，减少后期监督资源的投入及浪费。
（四）有效性：同业监督机制的内在要求
政府与社会良性互动的动力在于双方的资源依赖关系。[13]合作治理具有增强政府专业性及合法性的特征，同业监督机制亦是如此，进而改变政府采购制度的治理结构，丰富公共事务的交互方式和社会认同。这种改变源自同业监督机制的有效性，具体表现为：其一，同业监督机制不仅仅针对采购人或采购代理机构的验收结果，亦非局限于现有社会监督的法律内容，同业监督机制使其他供应商参与政府采购项目的多个环节，立足于程序发展的细节来实现公正性，“因为只有在公正的基础上进行竞争才能促进最大程度的竞争”[14]。此种意义上，同业监督机制应当有利于确保采购合同的实现，这正是符合《政府采购法》中公开透明原则、公平竞争原则和公正原则的理想结果。其二，可以限制或排除履约验收阶段中中标供应商以履行采购合同的专有性为名对《政府采购法》的公平竞争原则及采购监督机制的曲解或排除，在此层面上明确了履约验收监督亦是政府采购监督的主要内容，确保采购合同实现的是立法的根本目的。其三，政府采购活动的合法性首先在于各个环节所体现出的合法性，其他供应商参与履约验收就是确保具体采购环节中的合法性，而非停滞于合同订立前阶段，具有不以局部替代整体、结论代替程序的正当性价值，“不会带来在实施保护政策时所产生的寻租和政府失灵等问题”[15]。其四，实现对政府采购履约验收中非法行为的及时纠正，防止正义迟到，并避免中标供应商履约不当导致采购项目的重新开展，造成制度资源及物质资源浪费。从这种意义而言，当前履约验收阶段缺少及时纠错机制，其实是残缺的。
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