吴思远

　　摘要：我国职务犯罪调查的全新模式以权权分离为基点，以线性构造为特征，以内部监督为约束，在一定进程上割裂了与刑事诉讼的联系，弱化了外部对权力的制约，整体的法治化程度有待提升。这一模式的形成与我国监察机关的政治定位、模式续造及“监察-检察”的交织关系有着密切联系。随着监察体制改革的稳步推进，应从法治层面慎重考量我国职务犯罪调查模式的不足，不断提升我国职务犯罪调查模式的法治化程度，以人权保障为原则、程序法治为要义、法法衔接为抓手，注重被调查人的合法权利，严格监察调查的程序规制，强化检察机关的监督制约。

　　关键词：监察体制改革;职务犯罪调查;监察调查;检察监督

　　中图分类号：D924.392? ? 文献标志码：A? ? 文章编号：1001-862X（2019）03-0128-007

　　随着《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的颁布实施，我国监察体制基本确立，国家监察体制改革步入了新的发展阶段。为了做好与《监察法》的衔接，保障国家监察体制改革的顺利进行，《刑事诉讼法》也及时跟进修正（1），调整了人民检察院的侦查职权，明确了监察调查与刑事诉讼的衔接机制，职务犯罪调查的全新模式由此成型。不过，这一全新模式与现代法治的程序精神仍有一定的差距。在全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化的时代背景之下，我国职务犯罪调查模式的发展应当始终把握法治化的基本方向，持续推进国家反腐败工作的规范化、制度化、长效化。

　　一、全新职务犯罪调查模式的外在特征

　　随着国家监察体制改革的推进，我国完成了职务犯罪侦查模式向职务犯罪调查模式的转变。全新职务犯罪调查模式的构建，顺应了国家深入开展反腐败工作的要求，弥补了反腐败国家专责机关不完备的短板，彰显了国家惩治腐败的坚定决心。但是，从这一模式的外在特征看，整体的法治化程度有待提升。

　　（一）以权权分离为基点，割裂了与刑事诉讼的联系

　　在全新职务犯罪调查模式之下，监察机关负责职务犯罪调查，并享有较为广泛的相关权力。（2）根据官方释义，监察机关所享有的这一调查权不同于侦查权。[1]63故监察机关行使调查权受到《监察法》的专门约束，而并不受《刑事诉讼法》的调整。只有在案件移送至检察机关以后，其调查行为才得以根据《刑事诉讼法》受到评价。基于调查权与侦查权的分离而构建起来的职务犯罪调查模式，导致调查权在一定程度上游离于刑事诉讼之外，割裂了职务犯罪调查与刑事诉讼的联系，继而监察调查程序与刑事诉讼程序之间的衔接存在着困难。

　　监察机关所享有的职务犯罪调查权，实际与侦查机关所享有的侦查权别无二致，甚至可以说，这一调查权即脱胎于检察机关原所享有的职务侦查权。为行使职务犯罪调查权而采取的诸多措施，从不同程度上都是对公民基本权利的干预。以最为严厉的留置措施为例，根据《监察法》规定，留置可以直接剥夺公民的人身自由权长达3个月甚至更久（3）;相比于《刑事诉讼法》所规定的逮捕措施，两者都是在一定期限内剥夺公民的人身自由，并无明显差异。无论是由专责机关行使的职务犯罪调查权，亦或由侦查机关行使的侦查权，两种权力的目的都是为了查清涉嫌犯罪的事实，使收集、固定的证据确实、充分，因而都具有国家追诉性质。正如学者所言，“针对职务犯罪进行的监察调查其性质相当于对普通犯罪进行的刑事偵查。可以说是名为调查，实为侦查”。[2]52将这种具有国家追诉性质的权力从刑事诉讼的场域中划分出去，造成了调查行为与刑事诉讼的割裂，可能产生的消极结果在于：一是前序环节中带有扩张性与干预性的监察调查行为在一定程度上游离于刑事诉讼之外，难以得到刑事诉讼法及其基本原则的规制，由此可能降低职务犯罪调查的法治水准;二是由于监察调查终结的案件略过刑事立案与侦查阶段而直接进入公诉阶段，无形中凸显了监察权的天然权重，故后续环节中的检察权、审判权会可能会受到冲击，使得检察机关在审查起诉时、法院在审判时陷入“敢不敢”或“能不能”独立行使职权的困境之中。

　　（二）以线性构造为特征，忽视了被调查人的权利

　　从《监察法》对监察机关职务犯罪调查程序的设计来看，其以线性构造为主要特征。在这种线性构造之下，只存在监察机关与被调查人之间所展开的调查与被调查关系，而缺乏中立第三方的介入。监察人员在行使职务犯罪调查权时，采取的是内部审批的做法，即应当逐层上报与审批。实践中多是先由承办部门提出意见，呈报分管审批，集体讨论研究，由监委主任审批决定;而涉及留置措施，还应当依法再报上一级监察机关批准。这种做法具有典型的行政化色彩，实际是将职务犯罪调查的决定权与实施权集于监察机关一身。然而，职务犯罪调查手段所指向的公民权利不尽相同，干预程度亦有所不同。诸如留置措施、技术调查措施等，实属最为严厉的调查手段，因为其“实际已经涉及公民基本权的保护领域，且全部或部分阻碍了该基本权的行使”[3]167，但却并未能受中立第三方的审查，这无疑与现代法治国家所普遍确立的司法令状主义有所背离，继而已经遭到了不少学者的批评。[4]

　　尽管线性构造的程序设计有利于职务犯罪调查的开展，体现了高效性等优点，对于推进国家反腐败斗争有着积极作用，但其缺陷亦显而易见。一方面，线性构造的调查程序使得调查主体与被调查人之间的关系愈发不平衡，被调查人的权利难以受到保障。在当前职务犯罪调查模式下，监察机关集决定者和实施者两种角色于一身，受制约较少，能够较为便利地发动调查手段，从而确保了其在职务犯罪调查程序中的主导权和控制权，而被调查人则处于被动的地位。尤其是律师在调查过程中的缺位，架空了被调查人的防御权，在监察机关调查权已然强势的情况下很难保障被调查人合法权利不受侵犯，故容易导致非法取证行为的产生，难以充分落实“尊重和保障人权”的要求;另一方面，如此线性构造的调查程序也与现代法治的程序精神有所背离，没有真正实现调查措施的程序法治状态。现代法治的关键要素之一即是程序法治现代化，其中涵括了程序正义的基本要义。[5]107程序正义要求国家公权力运作体现程序公开、程序对等、程序参与、程序理性等基本要素，以防权力之异化，避免权力之膨胀。然而，在当前线性构造的调查程序之下，由于只存在调查主体与被调查人的关系，欠缺中立第三方与其他社会角色之介入，调查程序趋于封闭与隐秘，故存在着较大的反向监督盲区，难以使程序成为控制风险的基本依托。