马威

　　（兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

1 我国女性就业保障制度的法律规制

从我国关于就业平等权的相关法律法规来看,目前只有原则性规定,在法律责任、举证责任分配等方面还没有具体规定[1]。我国《宪法》第四十二条对公民劳动的权利和义务进行了明确规定[2]。公民享有平等的劳动权是保障公民基本生活需要和展现公民聪明才智的前提。平等原则是宪法的基本原则，但是有关性别平等的宪法规定却少之又少，例如体现保护男女平等就业权利等更为细致而具体的规定却尚未被提及。《宪法》不可能对相关问题规定的面面俱到，仅仅是原则性规定不能完全渗入到具体落实当中。根据《劳动法》规定，我国的劳动者遵循按劳分配，实行同工同酬。“全民二孩”大背景之下的男女性“同工同酬”更应当着重保障女性劳动者不会因生育问题而与男性劳动者存在诸如升职机会与薪酬待遇平等的差异。

　　我国在2008 年通过的《就业促进法》第27 条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”其要求政府对促进公平就业负有主体责任，女性应当享有与男性平等的劳动就业权利，并且规定了女性在面对就业歧视时的法律救济制度。

2 我国女性就业保护制度的缺失

2.1 就业歧视规制缺陷

首先，相关法律法规立法层级较低，地区差异较大。我国没有专门的反就业歧视法，而且地方性法规都是建立在当地特有的情况基础之上而制定的，地区差别较大，参考性较差[3]。其次，关于就业歧视规定的条款过于笼统。虽然我国已经制定了《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》等一系列保护妇女就业权益的法律，但依然缺乏有关就业中性别歧视的明确定义。然后，专门性执法监督机构缺失。我国《妇女权益保障法》第五十三条明确规定了在我国维护妇女权益的专门性机构为妇联组织。妇联组织在法律上也只属于公益性社会组织的范畴，其自身并不具备具体的执行权力与执行能力。最后，缺乏针对就业歧视的惩罚性机制。由于针对就业歧视的相关惩罚机制的缺失，这使得劳动者在遭受具体的就业歧视之后难以获得法律上的有效救济。针对劳动争议，法律规定了调解、仲裁和诉讼机制，然而这几种解决途径的范围并没有把就业歧视包含在内。

2.2 公共服务制度尚需完善

首先，公共托育服务制度尚需进一步完善。不断完善一对夫妻可生育两个孩子的配套政策才能强化女性的二孩生育意愿，提高解决人口问题的效率。其次，劳动监察执法力度不足。现行立法中规定的劳动监察执法力度不足，这进一步增加了劳动监察部门在具体的取证以及实施处罚过程中的难度。另外，出于地方保护主义，某些地方政府为了保障本辖区范围内的企业发展往往会给予本地区企业“特殊照顾”。地方政府保护主义的盛行将最终导致劳动监察部门的职能无法得到充分地发挥，办事效率大打折扣。

2.3 司法救济制度缺陷

员工权益遭到损害，其首先考虑的是自力救济，例如与雇主进行谈判、协商。如果谈判协商不成，也可以进行调解。如果经过调解依然无法解决问题，则可以申请劳动争议仲裁。对仲裁结果不满意的，可以向人民法院提起起诉。现有机制在纠纷处理上显现出诸多不足之处，女性劳动者提起反就业歧视诉讼面临立案难、救济不充分等问题，其主要表现在：首先，调解机制作用局限。就相关规定内容而言，行政调解的实施条件过于理想化，对于当事人之间达成的协议其执行能力也有待商榷。其次，劳动仲裁过于行政化。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门的负责人组成，办事机构向两个上级负责，实际也就是向一个领导负责。最后，劳动仲裁与诉讼之间的衔接不合理。第一，法律规定了劳动争议仲裁前置程序，这导致了劳动者在面临劳动纠纷时不具备自由选择的权利。然而，劳动仲裁本身又具有非常浓厚的行政色彩，这又导致了劳动仲裁的中立性不免让人怀疑。第二，提起劳动诉讼必须首先提起劳动仲裁。由于两个程序的性质不同，劳动仲裁的审理经过和仲裁结果不具有参考性，法院仍需按法定程序重新审理。

3“全面二孩”政策下女性就业问题保障机制的完善

3.1 “全面二孩”政策下女性就业歧视问题的事前防范措施

首先，明确就业歧视法律规制。第一，要明确就业性别歧视的具体含义。男女就业性别歧视中的“歧视”指在劳动就业过程中，相同的人被不平等地对待或者不同的人被平等地对待。第二，明确用人单位在就业性别歧视中所应承担的法律责任。第三，设立专门的女性就业歧视救济部门，通过发挥救济部门对就业市场的日常监管，处理女性就业歧视的投诉，以及对企业进行引导和帮助来保障女性在就业中所应受到的合法保护。

　　其次，完善社会育儿保障体系。第一，延长现行的产假期限。根据相关法律规定，目前我国妇女的产假期限为98 天，总体来说并不长。根据国际母乳喂养协会的调查结果，年龄小于0.5 周岁的婴儿建议采用全母乳喂养的方式，这样更利于婴儿成长。根据该项调查结果，有必要将妇女产假的时长延长至6 个月，这样更有利于对妇婴身体的保护。第二，适当延长男性的陪产假期。法律应当给予男性至少两周的陪护假期，以确保妇女在产前和产后都能得到来自丈夫的照顾和陪伴。第三，充分整合发挥社会的力量。完善公共育儿设施建设，强化育儿工作人员考核培训制度，加大幼儿保障的政府财政支出等都对“全面二孩”政策背景下妇女劳动权的保障具有重要意义。

3.2 “全面二孩”政策下女性就业歧视问题的事后救济措施

首先，加大女性劳动就业监察力度。通过劳动监察可以及时发现并纠正劳动中的侵权行为，能够有效地减少对妇女在就业领域的被歧视行为。第一，要明确劳动监察的范围，避免与劳动仲裁范围相重合。第二，立法上明确赋予劳动监察部门一定的行政强制执行权，以便于减少其在实践中调查取证的阻力并确保行政处罚的执行到位。第三，明确劳动监察人员的招聘和录用标准，并切实开展职业培训和考核机制。

　　其次，完善现行的司法救济体制。司法保障是对妇女劳动权保障体系中的重要组成部分，完善现行的司法救济体系对妇女获得平等的劳动权具有重要意义。公益诉讼是在传统的案件中当事人无法适格的情况下而产生的，其赋予了相关机构或组织依照法律保障公共利益的权利。因此，“全面二孩”政策下用人单位对妇女劳动权利的侵害不仅仅是对妇女本身权利的侵害，一定程度上也体现了对社会公平价值的侵害，应当纳入公益诉讼的范畴。可以通过补充相关立法，在女性就业平等权受到侵害时，可依照法律提起公益诉讼，以此来维护自身的合法权益。

4 结语

女性参与就业是新时期平等与自由价值的体现。因此，我们有必要在此大环境之下对女性就业权益的法律保障问题进行讨论研究，全社会要真正树立男女平等的观念[4]，为我国的女性就业平等权的法律保障提出建议。通过对女性就业歧视规制、公共服务制度以及司法救济制度等机制的探讨，提出女性就业反歧视的事前和事后救济以保障就业平等乃至社会公平。

　　本文所涉及的相关问题十分有限，不可避免会出现纰漏，且所提建议也并未得到社会实践证明，还请诸位学者能够批评指教。但如今随着“全面二孩”政策的大力推进，女性就业中所面临的歧视问题也会日益加剧。文中所提出的措施能够在一定程度上缓解女性就业压力，也将有助于新政策在最大程度上发挥其应有的社会作用。