文/程小龙
　　论国际私法中的法律规避制度
　　文/程小龙
　　法律规避是国际私法中的一个重要问题，当前，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制，但对于法律规避的效力尚未有统一规定。
　　法律规避；构成要件；性质；效力

一、法律规避概述

法律的统一性是现代法治的基本理念之一。然而面对错综复杂的现实生活，法律往往很难作出全面的规定，总有一些现象会处于法律秩序的“灰色区域”，在国际私法领域尤为如此。所以，只有首先对国际私法中的法律规避问题有了充分的研究，才能在法律实践中，正确处理好相关的现实问题。
　　（一）法律规避的概念
　　国际私法上的法律规避，又称法律欺诈或欺诈设立连接点，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
　　（二）法律规避的特征
　　国际私法学界的观点并不一致，归纳起来，主要有以下几种观点：
　　第一，趋利性，即主观上，当事人为了谋取一定的利益；
　　第二，避害性，即客观上，当事人逃避了对己不利的法律的适用，并且对其适用的是强制性或禁止性法律规定；
　　第三，作为性，即当事人通过制造或改变冲突规范、规定的连接因素来达到目的，不作为不构成法律规避；
　　第四，既遂性，即当事人客观上达到了目的，未遂行为不构成法律规避。
　　（三）法律规避的构成要件
　　在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：①当事人必须有规避法律的意图；②被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；③法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。而“四要素说”认为：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；③从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

二、法律规避的对象与效力

（一）法律规避的对象
　　1.国内法与国外法
　　法律规避的对象是仅限内国法，还是既包括内国法也包括外国法。对此各国立法和实践也存在分歧。有些国家主张法律规避仅限规避内国强行法（即法院地法），规避外国法的不构成法律规避。而有的国家则主张法律规避既包括内国强行法，也包括外国强行法。在现实生活中，不仅规避内国法的现象大量存在，规避外国法的情形也时有发生。因为不管是内国法，还是外国法，只要当事人发现对其不利，都可能借助冲突规范加以规避。
　　2.实体法与程序法
　　法律规避的对象是仅指实体法，还是既包括实体法也包括冲突法。这个问题在理论上以及司法实践中都存在分歧。法国学者巴迪福尔就坚持把规避实体法看做是对冲突规则有意利用的结果，根本不承认有规避冲突法的行为。另一些学者则认为法律规避行为是对实体法和冲突法两者的规避，因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。
　　（二）法律规避的效力
　　1.关于规避内国法的效力
　　各国为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，普遍把规避本国法的行为视为违法行为，并认为这种规避不发生法律效力。欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的法律后果，而只能适用本应适用的法律。并且，在这些国家的司法实践中，对规避法院地国法律的行为决不容许。但是一些英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过在事实上，英美国家法院如果不让国法为当事人所规避，它可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。
　　2.关于规避外国法的效力
　　各国在理论和实践中对这一问题存在着严重的分歧。在理论上，法国的尼波叶等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认；这样做将使人不敢作非法之想。法国学者亨利·巴迪福尔则进一步明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”然而，德国的萨维尼等人，却持截然相反的观点，他们根本不赞成将法津规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。

三、我国关于法律规避制度的规定

（一）我国现有的法律规定
　　我国在法律规避问题上，根据最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。即，规避中国法律强制性规定的行为无效。据此可以看出，中国在司法实践中主张：法律规避的范围限于本国的强制性或禁止性规定；法律规避的效力是该规避行为无效，不发生适用外国法的效力。对于规避我国强制性或者禁止性法律的行为，我国一律坚持规避国内法无效的原则。
　　（二）我国现有法律规避立法存在的缺陷
　　在法律规避内容上，我国法仅仅规定规避内国法无效，规避外国法的效力如何则未涉及。由于我国法院没有明确规定，一方面给具体的司法操作留下了灵活运用的空间，另一方面也容易造成判决的不一致性。理论上存在不足，由于各国国情不同很难掌握断，但认定所有被规避的外国法一概无效在实践上操作上是有难度的，为了使“凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效”的做法不令非成员国感到带有歧视性，还是应该在具体案例中做出合理的解释。
　　根据以上分析，法律规避制度由最初被认定为欺诈、非法到当前的具体情况具体分析以及对其合理性的认定，可见规避制度已经取得进步，但尚有许多问题仍未有统一明确的规定，需要进一步的完善。
　　［1］韩德培.国际私法：修订本［M］.武汉：武汉大学出版社，1989.
　　［2］黄进.国际私法的法律规避［J］.百科知识，1995，（10）.
　　［3］余先予.国（区）际民商事法律适用法［M］.北京：人民日报出版社，1995.
　　（作者单位：西北政法大学）

　　北极光 2016年8期