文/陈 嫡
　　试析预期违约法律行为在国际贸易实务中的救济措施
　　文/陈 嫡
　　预期违约制度最早源于英美法，在解决国际贸易合同纠纷中有着重要的作用，研究其在国际贸易中的救济方式可以有效的帮助我国商人在遭遇预期违约减少损失，保护其合法权益。
　　预期违约；救济措施

一、预期违约概念

预期违约又称为先期违约，是英美法所规定的违约形式之一，为英美法所独创，是为了解决在合同成立后到期届满之前，因为合同履行时发生改变从而建立的一项法律制度，其目的是为了更好的保护当事人双方的权益。

二、预期违约的构成及其救济

预期违约分为两类，一类是明示预期违约，一类是暗示预期违约。

（一）明示预期违约的构成要素及其救济

明示预期违约指违约方明确表达在期限满之前不履行应尽的义务。其构成要素如下：
　　第一，构成预期违约，双方当事人中违约的一方，要做出明确的违约表示，在将来的某一天不履行合同所列举的义务，相关人士认为，违约方在表示其违约行为之后，其对立方要求其撤回违约相当于一种无形的催告。因此才可以最终证明它是违约的。从而判断其是否是预期违约。可是按照新的合同法来看，只要违约方做出了违约表示，就是预期违约，而没有必要相关催告一说。
　　第二，违约方已经明确表达在期限满之前不履行应尽的义务，如果在期限还没到达之时，其对立方有足够的证据表明其不履行合约，才构成了违约。双方当事人中的违约方向其对立方所表达的违约方式，其中一定要包含相关内容，仅表达没有能力支付是无效的。
　　第三，合约中主债务，若违约方明确表示不履行，主要债务的根本性质是合同所决定的，若其不履行主债务，相当于合同没履行，从而使得合同的目标没有得到根本的实现。
　　由于明示违约与实际违约不同所以在救济措施上也存在着差异。根据被违约方所做的选择，有以下两种方式：
　　第一，非违约方愿意接受违约方的违约表示。在一方做出了明示违约的表示后，非违约方依据自己做出的判断，认为对方已完全不可能继续履约时，为了能够从一个没有希望的合同里脱离出来，停止自己的履约，尽快地寻找下一个合作伙伴，减少损失。其享有以下的权利：①提出解除合同并且要求损害赔偿。②有权利拒绝预期违约方撤回其发出的毁约表示。与此同时，非违约方同样也应该承担以下的义务：①若接受违约方的毁约一定要以相关方式告知对方，否则将继续承担履行合同的义务。②接受违约是明确的和完全的，双方当事人中的一方可以承认其违约的，但是不影响合同中的其他任一条款。③如果被违约方表示接受解除合同，那么其做的选择将不能撤回，双方就都不再受合同效力的拘束，而按合同效力的解除行事。④在违约方解除合同之后，被违约方所承担的义务将大大减小，但是如果是因为没有及时采取措施应对，而形成的损失，毁约的一方将不负任何责任。
　　第二，如果守约方不接纳其对立方的相关违约表示，非违约方可单方面维持合同的效力，而选择不理会违约方提出的预期毁约的表示。双方当事人仍受合同的约束，等到真正履行合同的时候，要求按照实际违约的方式来解决。
　　（二）默示预期违约的构成要素及其救济
　　默示预期违约指违约方的行为上表明在期限满之前不履行应尽的义务。其构成要素如下：
　　以人体为例，非刚体运动主要表现为肠胃蠕动、呼吸运动等，由于非刚体运动复杂，其伪影形成过程中往往伴随着信息的缺失，呈现不确定性，其校正比较困难。
　　第一，如果当事人中的一方猜测到其对方在合同期限满之前，不能较好的履行合同相关的义务有以下几种情况：①丧失履约能力，例如：由于缺乏流动资金、偿债能力较弱而不能履行合同的相关义务。②不履行合同，例如：对方的商业信誉欠佳，部分货物已售完等。任何情况下，默示违约方没有明确地表示其将会违约，否则即构成明示违约。
　　第二，一方对另外一方行为的预见，必须有确切依据证明。一方对另一方在期限到来的时候会不会违约的预见，是一种主观的判断。为了表明其预见有一定的客观性，我们需要借力于构成默示违约的相关因素来判断，不然的话，主观臆想往往会影响我们的正确判断。
　　上文已经说到，明示违约和默示违约在救济措施上有一定的不同。其救济有以下两种方式：
　　从一个方面来说，当没有违约的一方，依据相当客观的事实得知另一方在合同到达之前不能履行义务，其是有权利让另一方出具书面保证的。在对方出具合同的保证之前，其可以自由的停止或解除合同。从另一个方面来说，中止合同的履行其实属于不安的抗辩，但是它依旧约束双方当事人，其实这就是更好的表明，在一定的时间内，如果违约的一方没有出具相关的合同保证，没有违约的一方就可以无顾虑的使用救济权。

三、《〈联合国国际货物销售合同公约〉（以下简称公约）》中预期违约相关制度体现

（一）预期违约的分类

公约中对预期违约的划分和欧洲一些国家的依据是不同的，欧洲的国家是根据其所违约的形式来划分的，将其分为拒绝履行以及不能履行，而公约则是根据其相当比例的严重性来划分，在某种程度上公约的划分是更加较为合理的，因为形式和责任必定存在一定的联系，不能够成为其不能履行义务的依据，而应当按照违约程度来判断违约责任，程度和责任成正比例，公约中的划分法是汲取大陆的相关理论，并且符合其相关体系，有利于其快速发展。
　　1.预期根本违约
　　由于预期违约具有相当的明显性，其很大程度上表明了其违约行为是正确的，如果违约方用口头或者书面来表达其不能够履行合同的义务，这种表达或者表明一定要非常的明确，比方说购买方在付款期限到达之前不愿意购买任何货物，亦或卖货方在交货期限到达之前不能够按时完成交货的任务。如果守约的一方有足够的理由和证据判定其不能够履行义务，其理由和证据一定要客观明显，即要做到违约的一方百口莫辩。比如，买方因为破产的缘故丧失偿债能力，卖方将自己的特有标的财产向其机构所在地的另一方出售等。
　　2.预期非根本违约
　　其实预期违约实际上就是当事人中的一方故意不履行合同较为重要的义务，这里所谓的故意其实就是守约的一方对另一方不履行合同的标准判定，解除了守约方不必要的担心，预期的非根本违约和预期根本违约之间的判定标准是不同的，前者较为宽松，后者较为严厉。导致形成这种现象的理由是：非根本的救济措施相当的温缓，对于其所适用的条件不是特别的严格，但是因为在非根本违约的情况下，预期违约可以利用担保等方式来解除违约，因而使得预期违约只要在某种程度上就可以中止合同的履行，尽管其程度不是特别的明显，也可以利用担保，来收获更正或恢复。
　　如果合同中较为重要的大部分义务都没有履行，但是却不是根本性的义务，其将视为预期违约，这是与根本违约最本质的区别，在根本违约的情况下，守约的一方享有一定的合法解除权，因此我们要严格控制其使用，而在非根本违约的情况下，守约的一方不可以随时随地的解除合同，因而，预期违约的一方可以不到达根本违约的某种程度，合同的根本目的是否达到，其区别主要看重要和根本义务之间的联系。

（二）《公约》中预期违约的客观化判断标准

公约中对非根本违约的相关规定与美国有着相似之处，但是，公约中的相关规定更加的客观，没有主观臆想，其实这也是发展与发达国家之间的饿差距，较多数的发展中国家，他们的实践还是很不成熟的，他们认为标准的相关客观化可以方便他们的操作。
　　美国法认为只要双方当事人中的一方有足够的证据表明另一方不履行义务，就可视为履行不能，然而这样的标准存在很大的主观性，对于司法的操作存在一定的不利性。而公约则更加较为的具体和规范，其相关条例中含有一定的客观事实，当事人的能力程度和信誉条件存在一定的缺陷性，当事人履行合同的义务或者在期满之前不能履行义务，但是做出了相关的表明等。由此比较，公约中的相关规定是更客观的，但是也存在一定的缺点，即灵活性的缺乏。

（三）《公约》中对预期违约的相关救济措施的履行

公约的相关规定也受到大陆理论的影响，因而与欧洲的相关制度相比较，公约更看中的是对合同是否履行，对合同的解除权和赔偿权有着较为严格的限制。
　　守约的一方在对于根本违约的情况下，若要解除合同存在一定的限制条件，第一，守约方可以再违约方正确的明示拒绝履行合同时解除合同；第二，若违约的一方没有明示拒绝，则守约的一方应该先通知或者要求一定的书面担保；第三，守约的一方在非根本违约的条件下，是不可以解除合同的；第四，守约的一方在拥有相关保障之后，可以继续履行合同；第五，守约的一方如果没有拥有充分的保证，则不可以解除合同。
　　欧洲的相关法律规定，守约的一方可以要求对方在违约之后赔偿一定的损害金，但是在公约中却没有这样的相关规定，而只是给予了违约方一定中止合同的权利，并且在公约的相关条例中，守约方要求赔偿金要以解除合同为一定的前提，但是如果守约的一方不能够及时的解除合同，只有等到期满结束之后才能得到补偿，需以解除合同做为代价，若被违约方坚持不解除合同，就只有等到履行的期限届满之后，以实际违约向对方要求赔偿。公约之所以对赔偿权有一定的限制，是因为深受大陆的影响，在期满之前不存在任何的违约责任。但是这种限制并不利于保护守约方，因为在某些情况下，守约方遭受的损失，在合同履行期到来之后向对方要求损害赔偿将可能造成举证的困难，而无法挽回守约方的损失。

四、国际贸易实务中预期违约的救济措施

国内外的交易越来越频繁，由此带来的纠纷也不断增多，面临的法律问题也层出不穷。笔者认为可以从三个方面采取救济措施：
　　（一）谨慎判断预期违约和实际违约
　　假设2013年的5月份某纺织厂与AA公司签订了合同，合同中的相关约定为：购销单价为1.3万的货物60吨，以购货方的电话通知为准，销货方送货，其结算方式为滚动型付款，所谓的滚动型付款指的是在第二次收到货物的时候对第一次的货物进行付款，当所有的货物到达之后的两个月内付清所有的货款。签订合同以后，纺织厂一次性向AA公司发送货物10吨，AA公司收到货物以后，没有通知其发货，2013年的8月向其付款2万元，剩余的货款一直没有交付，后来纺织厂以AA公司不交付剩下的货款为由将其告上了法院。要求对方无条件支付剩余的货款，在这次起诉中，纺织厂只向法院提供了相关的购销合同和收货单据。
　　AA公司的行为不属于预期违约，更谈不上实际违约，因为双方当事人所约定的结算方式非常明确，2013年8月份，AA公司向纺织厂所付的2万元是一种单方向的，并且主动型的付款，并没有更改原有的结算方式，因此合同是有效的，并且AA公司可以再以合同的有效期限内无条件通知纺织厂给其送货。
　　（二）买卖双方签约后的卖方违约
　　假设AA公司与乙公司双方签订了一份以FOB报价的合同，但是在签订合同后，由于卖方手头上没有多余的货物，便告知买方不用将船开到装运港口，根据《公约》的规定，卖方的行为已经构成了预期根本违约。
　　在本案中，买方有两个选择：①要求对方继续履行合同，那么这份合同就还是有效的，卖方就必须依照合同的规定继续履行义务，如果买方仍然不履行合同，等到履行期届满之后，就构成实际违约，买方就应该及时的寻找下一个卖家，以减少损失。②买方选择中止合约，即不再对卖方履行义务，并且可以向卖方提出损害赔偿，以预期违约的名义，在追讨赔偿的同时积极寻找卖家。
　　（三）用行为表明接受违约
　　假设AA公司与乙公司双方签订了橄榄油的合同，以400美元一吨的CIF价成交。就在装货前，价格跌到了每吨300美元。于是买方找到了一个“合理”的理由拒绝履行合同，但没有通过仲裁这一关。之后卖方就收到了买方看似“合理”的表示。卖方未作出任何回应，而是在行动上不再履行合同义务，并且将货物转卖，5个月后才向买方索赔。
　　在本案中，买方没有收到卖方的任何表示，而是做出了不再履行合同的行为，对于这个案件有两个不同的看法，一方认为，卖方的所作所为，就代表了已经接受了买方违约的事实。另一方则认为，这并不算接受对方的违约。最终法院判决：只要违约方收到了对方准确的行动表示不再履行合约，即表示对方已经接受违约的事实。卖方这样的做法是正确明智的，在遭受对方预期违约时，果断放弃合约，及时找到了买主，挽回了损失。

五、结论

本文力图从国际贸易角度就预期违约的运用进行研究，从而更加深入了解预期违约的规则。帮助我国在贸易竞争中获得更多的优势。文章中的几个案例都是在国际贸易中会常见的问题，笔者在研究这些案例的基础上借鉴《公约》关于预期违约的相关规定给出了处理方法，以期能够减少预期违约给国际贸易带来的损失和风险。
　　[1]张英杰,张良贵,范德胜.我国企业债预期违约概率测度及其分解——基于2007-2013年银行间交易数据[J].财经论丛，2014(06)
　　[2]于学明.不安抗辩权与预期违约制度比较及其对我国《合同法》相关条款之影响[J].山东省青年管理干部学院学报，2010(01)
　　[3]朱丽.英美法预期违约救济方式之比较[J].辽宁行政学院报，2014(03)
　　[4]李钊.执行和解中预期违约的救济[J].才智，2013(12)
　　[5]张莹.比较法视野下的CISG预期违约制度[J].法制与社会，2014(07)
　　[6]唐榕羚.国际货物买卖中的预期违约探析[J].法制博览(中旬刊），2014(02)
　　陈嫡（1977—）女，江西南昌人，江西科技学院讲师，研究方向：法学。
　　江西科技学院）

　　北极光 2015年9期