陈 璐

　　摘要:公序良俗原则是民法中的一项基本原则,我国民法中虽有条文体现,但并未做出明确规定。公序良俗原则在我国现行法中体现公序良俗原则精神的法律规定有:《宪法》第51条:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由权利。”公序良俗在我国的法律规范中体现在:《民法通则》第七条,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。”《合同法》第七条:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”

　　关键词:公序良俗 民法 规则

　　中图分类号:D913.04文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)17-

　　一、公序良俗原则基本概念

　　公序良俗的概念起源于罗马法。最初的含义从査士丁尼的《学说汇纂》中可见一斑:订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等的行为,以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。

　　公序良俗原则的发展经过了漫长了历史阶段。1804年的《法国民法典》确认了公序良俗原则,实际上是对意思自治的限制。按照法国学者的解释,公共秩序是一种强制性规范,是当事人意志的对立物。公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益。《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念,但并未采纳公共秩序的概念,并通过善良风俗这一概念涵盖了公共秩序的含义。德国民法典中的善良风俗实际上旨在维护一种道德规范,也是对私法自治的一种限制。日本民法受到德国民法的影响,采纳了公序良俗,在后来的发展中将二者合二为一,称为社会妥当性。日本民法的关键是法院赋予其的具体内容,重点运用该原则对法律行为进行调整。从公序良俗原则在社会生活中的作用这个方面来说,公序良俗则经历了从政治的公序到经济的公序、以公序良俗作为保护消费者的法律手段、以公序良俗作为保护劳动者的法律手段、从绝对无效到相对无效、调整当事人厉害关系的机能增大等几个重要阶段。公序良俗原则已经成为调整社会生活的重要原则。

　　我国民法通则中没有采用“公序良俗”的概念。大多数学者认为公序良俗是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。公共秩序是“社会之存在及其发展所必要之一般秩序,而个人之言论、出版、信仰、营业之自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序。”而善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求,它强调法律或社会

　　秋序之起码的“伦理性”,从而应将这种伦理要求补充地予以规范化,禁止逾越。

　　二、公序良俗原则的具体化问题

　　公序良俗原则在我国司法中得到较为广泛地运用。但由于公序良俗原则本身的局限性以及现代社会中适用范围的扩展,其负价值也越来越明显地凸显出来。首先,我国法律规范对于公序良俗原则概念本身具有不确定性,法官在实际适用过程中对其内涵和外延的理解不一,容易导致司法的混乱,损害了司法的权威。其次,公序良俗在本质上是道德原则的法律化,道德与法律的相对明确的界限是现代法制社会的必然要求,而大而空的公序良俗的概念本身并不符合这种要求。作为一个框架概念,在实际使用中,公序良俗往往被改头换面的加以利用,法官无意有意地以个人的道德观取代公序良俗,什么是公序良俗,应由谁来决定是否违背了公序良俗等,都不无疑问。再次,公序良俗中的“序”和“俗”何为正解仍面临着社会的强大挑战。即使将公序良俗界定为某一社会中多数的道德观念,公序良俗也可能是具有破坏性的。例如,为“多数人的利益”而牺牲“少数人的利益”这在伦理上是否正义,就是一个值得考虑的问题。最大限度的照顾少数人的利益,关注弱势群体,也是我们正热烈讨论的问题而作为被视为违反了大多数人的风俗习惯(公序良俗)的少数人, 他们的利益我们该怎么样保护呢?这也是个值得研究的大问题。

　　公序良俗在西方的产生和适用是判例制度的产物,是法官的杰作。而在我国,就目前的情况来看,法官还不能承担起如此重任。我国法官的素质不高已成为一个不争的事实,法官的公正也并非毫无疑问。因此,公序良俗原则具体化就必须遵循我国目前的国情,而不能照搬或者抄袭西方的经验。具体来说,第一,公序良俗原则仅在制定法模棱两可或未作规定的情形下才能适用,且应以本国现时的公序良俗作为判断基准。在法律原则与社会公共道德问题上,公序良俗的具体化只能将最基本的道德伦理法律化,而不能成为一种社会道德的高标。第二,公序良俗的具体化不得限制个人的基本自由。个人在行使其权利和自由时只需服从那些仅由法律为了确保相应的承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现民主社会中的道德,公共秩序和共同福利的正当性要求而进行的限制。第三,公序良俗的适用对象应仅限于法律行为,与此同时,公序良俗的具体化只能是相对的具体化,而不能失之过细,也就是说要赋予法官一定的自由裁量权。

　　参考文献

　　[1]史尚宽.民法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.

　　[2]徐国栋.民法基本原则解释——成文法的局限性之克服.北京:中国政法大学出版社,2001.

　　[3]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心. 北京:北京大学出版社,2006.

　　[4]孟勤国.质疑“帝王条款” .法学评论2000.

　　[5]俞焦.论我国民法的公序良俗原则.法制与社会2007.