张 峰

　　摘要:案外人异议之诉作为民事诉讼法修改时确立的新的法律制度,到目前为止,司法实践还不十分丰富,理论研究现状也比较薄弱,特别是对该项诉讼举证责任等专门性问题的探索鲜有体系及系统。文章从执行实践出发提出案外人异议之诉举证责任分配的自有合理性

　　关键词:案外人 异议之诉 举证责任分配

　　中图分类号:D915.201 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)17-

　　一、案外人异议之诉中当事人的举证责任含义

　　举证责任具有双重含义,即行为意义上的举和结果意义上的举证责任证责任,前者指当事人为了避免败诉的风险,负有提供证据证明其主张的事实存在的责任;后者指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时,主张该事实的人则要承担不利后果。本诉中案外人处于原告地位,主张与被执行人存在或不存在某种法律关系,该诉中原告承担结果责任,当然原告为了避免结果责任的承担必然要承担行为意义上的举证责任。本诉中的被告(可能包含被执行人)“在诉讼中不可能毫不作为,他既不会眼看着原告的主张被证明而‘坐以待毙,也不敢冒险地等待原告的主张不能证明而‘坐享其成,被告总要千方百计地阻止原告的主张被证明”,这种举证责任仅是行为意义上的,不同于案外人的举证责任:案外人的举证责任来源于诉讼上强制性的分配,举证不能、不力都必然导致败诉;而本诉中被告的举证责任来源于被告主张或者反驳某种事实的自由意志,举证不能、不力不必然导致败诉。

　　二、案外人异议之诉的证明对象及当事人举证能力分析

　　诉讼中的待证事实成为证明对象,也就是当事人诉争所之对象。从案外人的诉求来看,既主张执行标的物上的实体权属又主张在程序上停止对执行标的物的执行,如前所述,这两个诉求有逻辑上的主次之分,申言之,实体权属的判定具有主导地位,而执行程序的采取则依该判定进行。所以,该诉的主要证明对象应该是执行标的物的实体权利归属。具体来说,案外人因与被执行人以执行标的物为客体存在法律关系,案外人提起案外人异议之诉旨在请求法院确认己身与被执行人存在或不存在某种法律关系,从而明晰执行标的物上的权属。

　　该诉中,与案外人和被执行人相比,申请执行人在举证能力方面处于弱势。这种弱势可以从执行程序以及案外人异议之诉两个角度进行说明。申请执行人不可能对被执行人的财产状况有全部知悉、了解,在整个执行程序中申请执行人的举证能力较弱,“在执行程序中权利义务关系已经非常明确,而执行程序中申请执行人应当说在举证问题上是处于弱势地位的”。具体到案外人异议之诉案件中,对于案外人与被执行人之间存在的法律关系,申请执行人一般情况下是不能知悉的,就算有所知悉,他也很难拥有相应的证据支持。从双方对案件信息掌握的不对等就比较容易说明案外人、被执行人与申请执行人在举证能力上的极不平衡。案外人和被执行人对异议诉讼案件的事实有足够的知悉,而且对于证据也易于获取,相反,申请执行人原本就缺少对案件的知悉,而在证据上也是无力或者很困难才能获取的。

　　三、案外人异议之诉中案外人证明程度及当事人行为举证责任探讨

　　案外人异议之诉中由案外人承担结果责任中的败诉风险,随之而来的问题则是,案外人举证到何种程度得避免结果责任,诚如有学者指出:“有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后,随之而来的问题是证据必须达到何种程度,事实的真伪不明的状态才算被打破,提供证据的负担才能够解除,败诉的危险才不至于从可能转化为现实”该证明程度确立后,进一步可以在当事人之间分配行为举证责任。该诉与一般诉讼相比较,显著特征在于:当事人案件信息掌握的极不平衡。这应该成为确立该诉证明程度的的基本观察点。换言之,该诉证明程度的确立要着眼于矫正举证能力的不平衡给整个诉讼带来的影响。

　　首先进行行为举证的是案外人,案外人在提出相应诉讼请求时就应该提供相应的证据,只有这种情况下,该诉才能被发起。案外人需要证明己身与被执行人以执行标的物为客体存在或不存在某种法律关系。那么案外人是否只用围绕法律关系的构成要件,证明这一法律关系的存在即可?在一般的诉讼应该是可以的,但是在该诉中,仅仅是案外人证明法律关系而不要求开示围绕这个法律关系案外人与被执行人之间的行为,那么对于申请人来说他只知道这个争议的答案而不知道这个争议究竟是如何发生、进行的,也会变成利用一方当事人信息的匮乏而获取诉讼胜利的过程。“现在的观念是,当事人借对方信息匮乏之机竟然可以赢得诉讼是不妥当(不公正和不公平)的”这种情形下,要求案外人开示与被执行人之间围绕法律关系的所为符合公平、正义要求,证据也需要进行交锋,基于各当事人自身的诉讼地位,也必然要求进行证据的交锋,在案外人展示案件的过程、经过时,被告也可以了解案外人与被执行人之间的法律关系,进而形成对案件的理解、判断,以承认或削弱案外人的主张,与案外人形成诉讼上的对抗与争辩,从而围绕自身的主张进行行为举证。

　　在案外人异议之诉中确立案外人应该从法律关系本身和围绕法律关系的行为两个方面进行举证,这样才能给申请执行人一个交代,人民法院也能在更为充实的证据基础上进行裁判。更为重要的是这种行为举证的分配才符合公平、正义与效率的要求。

　　参考文献

　　[1]【日】高桥宏志,张卫平、许可译.重点讲义民事诉讼法.北京:法律出版社.2007年版.

　　[2] 李浩著.民事证据的若干问题——兼评论最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》.法学研究.2002(3).