摘 要：以房养老概念，于20世纪90年代引入我国。其含义是指：符合一定年龄的老年人，以其拥有完整产权的房屋作为担保，向银行、保险公司等金融机构申请，并经金融机构或者其他中介机构对房屋的现值、增值、折损，以及老年人的年龄、身体状况、预期寿命等进行评估精算后，定期向老年人发放贷款直至老年人去世。老年人在世期间对抵押房屋享有居住权，老年人去世后，金融机构以担保不动产变现价值来收回贷款本金、利息的一种模式。现如今，几乎所有的国家都在面对人口老龄化的严重社会问题，我国也在适当时机推出以房养老的制度。但目前以房养老的制度实施存在一些法律障碍，特别是和我国现行的相关法律存在矛盾的地方，只有在没有法律障碍的法律体系中运行，以房养老才可以真正做到有法可依，成为真正可以实施的一项养老制度。
关键词：以房养老;法律障碍;有法可依
一、以房养老的概念
（一）以房养老的含义
当今世界，人口老龄化是一个各国都不容忽视的问题，我国是世界上唯一一个老年人口超过1亿的国家，也是人口老龄化形势最严峻的发展中国家。截至2012年年底，我国60周岁以上老年人口已达1.94亿，2020年将达到2。43亿，2025年将突破3亿 。①广义上，“以房养老”是指任何通过房屋获得收益，盘活资金以提高老年人晚年生活质量的养老方式。近期在我国引起关注的主要是狭义上的“以房养老”，即“反向住房抵押贷款”模式。这种模式起源于荷兰，之后在美国等国家得到迅速发展和完善。具体运作模式如下： 老人先将房屋产权抵押给银行、保险公司等金融机构，金融机构通过寿命评估、风险预期等一系列方式推算出每期应给付老人的贷款金额，一般老人可以自主选择定期或不定期地向银行领取贷款，并且可以在银行应给付的总额范围内自主选择每期的提取额度，老人过世后房屋产权人变更为相应的金融机构，由其对房屋进行变卖，用换得的价款填补之前向老人支付的贷款。可以看出，与传统抵押贷款运作模式相比，反向抵押贷款的特别之处在于“反向”。具体体现在两个方面： 一方面，传统抵押贷款中，贷款申请主体负债额度随时间推移而变小，而在反向抵押贷款中，贷款人负债额度随时间推移而变大; 另一方面，传统的抵押贷款是贷款人一次性借一大笔钱后分期归还，反向抵押中贷款人分期获得贷款，在抵押贷款约定条件成就后一次性归还。
（二）以房养老的特征
通过前面对以房养老的概念的阐述，可以看出以防养老有以下的特征：
第一，贷款对象的特定化，以房养老制度的设计的宗旨在于完善社会养老保障体系，减轻社会养老压力，提升老年人养老物质需求保障能力，故该项业务的贷款对象特定而严格，即必须是老年人，从而将主体排除于该业务范围之外。同时，“以房养老”中的“老年人”必须满足一定的年龄要求，世界各国有所差异，美国最为严格，规定适用于年满62岁以上的老年人。②我国的老年人口的寿命的延长和退休相关制度的改变，此项制度中的老年人的年龄也会相应调整。
第二，抵押房屋产权的完整化，此项制度中，老年人拥有对房屋的完整产权，这是去进行此项制度的一个基础。这样贷款人目的才能实现，金融机构未来的债权的实现才能得到保障。我国很多地区有着很多没有完整产权的房产，这类房屋不应纳入此项制度的范围里面，以免在金融机构打算实现债权的时候引发不必要的纠纷。
第三，抵押房屋居住权的终生性，该项制度的推出目的就在于解决养老金不足，切实保障老年人的养老权益。从金融机构进行房屋抵押后，又不影响老年人在自己熟悉的生活环境中度过自己的余生，可见该项制度的人性化。等到老人去世后，金融机构将抵押的房屋进行变现以收回贷款的本金和利息。
二、以房养老的法律问题
为了对以房养老有更深入的认识，必须要从以房养老的相关法律性质和其所涉及的法律关系角度进行分析。
（一）以房养老的法律性质
第一，主债权的确立时间与传统抵押担保不同，传统抵押是以主债权为核心的，处于从属地位的是抵押担保，但是以房养老所担保的核心是将来实现的债权，即等到老年人去世后，才能确定债权相关数额。这就和最高额抵押类似。都是在为将来债权担保的一种抵押权，但根据实际情况以房养老没有可能设置最高限额，所抵押担保的是老年人在世期间所有的债务。
第二，担保的设定方式及目的和传统房屋贷款不同，传统房屋贷款是不转移房屋的所有权，用房屋的产权去进行抵押担保获得贷款，等到债务清偿完毕后，房屋产权回归原始状态。但以房养老在一开始就是要转移房屋所有权，等到老年人去世后，房屋所有权转移至金融机构处置后清偿老年人在世期间养老费用的相关债务。
第三，有無追索权和传统抵押担保不同，传统抵押中，如果抵押权实现所得的价款超过了所担保的债权数，那么抵押人对超过部分有所有权。那么反之，抵押人对不足部分要进行清偿，债权人仍然有追偿权。但在以房养老制度下老人去世后房产变现不足以清偿债务的话，债权人无权向老人进行不足部分的追偿。我国物权法规定物权法定原则，“因为抵押权的公事要件为登记，若债权不明确，那么抵押权的公示之目的就难以彰显”。③如果物权法能够得到相关完善，那么更加有利于以房养老制度的推广。
（二）以房养老的法律关系
第一，借贷法律关系，以房养老制度中，老年人是借款人，金融机构是借款人，双方签订借款合同，并约定金融机构按期向老年人发放一定数额的借款改善老年人的生活直到去世。该法律关系中老年人必须拥有对房屋的完整产权，借款数额和还款期限以老年人去世时间为节点才能得以确认。
第二，不动产担保法律关系，以房养老制度中，老年人是抵押人，金融机构是抵押权人，双方签订担保合同或约定担保条款，约定由抵押人以完整产权房屋向抵押权人提供抵押，以保证合同的顺利履行。以房养老的抵押担保法律关系是借贷法律关系得以顺利进行的关键。
三、我国推行以房养老制度的法律障碍
以房养老是一种新兴的养老制度，但该制度与我国的显存法律存在冲突，那么就必须对该制度和我国现行制度之间的法律障碍进行分析，找出问题的原因。
（一）与物权法的冲突
以房养老制度主要是借贷法律关系和不动产担保法律关系来规制的，其中借贷法律关系属于合同法的规制范围，根据合同自由原则，只要不损害国家、社会和他人利益，不违反国家强制性规定，就可以根据意思自治自由设定合同类型和合同内容。那么以房养老制度中，老年人和金融机构所做的约定，符合合同法的相关规定，不存在法律適用的障碍。
但是，对于物权法规制的不动产担保法律关系，正面临着不可逾越的法律障碍。我国的物权法严格规定了物权法定原则，即物权的种类和内容都受到物权法定主义原则的制约。④物权法定原则和合同自由原则就有了明显的对比，老年人提供的完整产权的房屋作为担保的形式就和我国物权的的担保物权有了一些类似的地方，但该制度在操作过程中与传统物权法中担保物权有着明显差异。其中最为明显的关于流质条款的约定，流质条款，是指在设定抵押权时或者债权清偿期着两种情况下，约定债权如到期没有清偿时，抵押物的所有权直接归抵押权人所有。⑤我国物权法对流质抵押条款采取绝对禁止的规定，那么以房养老就出现了问题，老年人去世后，金融机构直接将被抵押的房屋变现来实现债权，这就和抵押权人直接将被抵押的房屋直接变卖的流质条款十分相似。如果和流质条款对比的话，也应该同样无效。
（二）与土地所有权的冲突
1.与住宅建设用地适用期限的冲突
我国现行法律规定了建设用地使用权的期限，居住用地是70年，《城市房地产管理法》第22条规定“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”而《物权法》第149条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。但同时有学者表示：《物权法》的规定是对《城市房地产管理法》中“重新批准、签合同、缴纳土地出让金”规定的取缔，在没有规定缴纳续期费用的情况下，以出让方式取得的土地使用权已经具有完整所有权的基本特征，不在受出让期限的影响。⑥如何续期，是否需要重新缴纳相关费用等等很多问题都不能对以房养老问题进行明确的指导。同时，以房养老制度的推行还将面临“房地产法规定变化较大、拆迁制度和房屋质量强制鉴定等”不确定风险。⑦
2.与农村宅基地流转的冲突
我国物权法规定规定按照一户一宅的原则进行分配，特别是对宅基地的流转采取了严格禁止的政策，这就意味着宅基地不能用来收益和处分，因此宅基地使用权的内容只有占有和使用两项。2017年党的19大报告中提到“我国城镇化率年均提高一点二个百分点，八千多万农业转移人口成为城镇居民。”⑧农村“空巢老人”现象普遍，农村老年人普遍生活拮据，社会保障体系对于农业人口的覆盖程度和资金支持力度都存在缺口。对宅基地限制，那么农民无法将其作为抵押财产，那么以房养老制度无法真正普及。
注释：
①国务院关于加快发展养老服务业发展的若干意见[R].中华人民共和国民政部官网.
②柴效武，于中国.美国反抵押贷款制度实施的报告[J].浙江金融.2005（6）.
③江平著.中国物权法教程[M].知识产权出版社.2008.
④梁慧星，陈华彬著.物权法[M].法律出版社2007.
⑤陈华彬.物权法原理[M].国家行政学院出版社.1998.
⑥李廷荣.房地产法原理与案例教程[M].中国人民大学出版社.2009.
⑦张恺悌.以房养老政策释义[M].华龄出版社.2014.
⑧决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].中国共产党新闻网.
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