勾文海

　　摘 要：作为中国法典近代化过程中立法源泉的习惯法相关研究走过了近四十年，研究成果硕果累累，在对习惯法研究综述的过程中提出如下问题并详细展开：主流习惯法定义与特定文化历史场域下的习惯法定义之比较；习惯法是否是一门独立的法律类型以及如何界定；具体习惯法记录整理过程中以长时域宽地域为标准的必要性；脱离对习惯法本质的细致了解便匆匆提出建议是否是“国家法与习惯法之间的良性互动”。

　　关键词：习惯法；少数民族；研究综述

　　一、前言

　　提笔之初，正在做1982年以来习惯法研究的文献简单整理，在整理的过程中一方面钦佩于学者们三十年来对习惯法冷静地记录与整理的可贵，一方面也在思考学者们研究习惯法的初衷，基于这样的初衷，我们对于这三十年来前辈们的智慧结晶如何传承，同时又有哪些需要反思的地方。在习惯法研究成果喷涌而出的当下，如何看待这个问题，研究成果的数量剧增，是否说明习惯法的研究在蓬勃发展。自张文显老先生于2011年提出的“尽管近三十年来的习惯法研究存在比较出色的研究成果，但是，对于已经遭遇严重瓶颈的习惯法研究来说，如何寻得突破已经显得十分紧迫[1]。”学者前辈的研究有哪些突破，是什么样的突破。至此便是这篇文章的初衷，前言的末尾，引用并稍稍修改高其才教授的一句话“献给——创生、遵行并热爱习惯法的人们。”

　　二、主流习惯法定义与特定文化历史场域下的习惯法定义之比较

　　关于习惯法的定义，中国法理学界长期以来对其的主流定义为：习惯法是由国家认可并且由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有习惯法的性质[2]。在对习惯法相关文献进行整理的过程中，不同的学者对于习惯法的定义提出了不同的观点，高其才教授为代表的学者前辈们认为：习惯法独立于国家制定法，其依赖于某种社会权威和社会组织，是具有一定强制性行为规范的总和[3]。这两种关于习惯法的定义最大的区别在于习惯法到底是由国家认可的习惯还是独立于国家制定法的习惯。由于习惯法基于特定的文化历史背景而产生和演变，因此将习惯法放到其具体的社会文化历史场域中，这样的问题才能找到答案。加之习惯法研究属于交叉学科的研究，其跨越了法学和民族学、人类学。故习惯法研究是将习惯法放置于一个民族或社区的长时域宽地域的文化背景中，同时综合运用田野调查、参与观察等方法的跨学科研究。综上对于习惯法如何定义这一问题，就转化成为习惯法这一概念如何从习惯这一概念中剥离出来的问题，恰恰这个问题的答案由习惯法其本身基于特定的文化历史场域存在这一特性而决定，归其本质的基础性研究，在特定文化历史场域中冷静的去了解和认识习惯法以达到对习惯法的理解，是回答这一问题的基石与现实手段。

　　三、习惯法是否是一门独立的法律类型以及如何界定

　　2017年3月15日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法总则》第10条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗，这一规定意指习惯法可以作为司法裁判的依据，并且使得习惯法在法律领域的适用具备了实在法上的一种有效根据。但是，这里对于习惯法的适用由于存在不违反公序良俗与法律没有规定两个前提，故此我们可以提出问题，此条文中的习惯到底意指习惯法还是习惯，二者如何区分，如果此习惯意指习惯法，那么可以意味着习惯法作为一种独立的法律类型吗？反之，如果这里的习惯只是指习惯，并不是习惯法，那么其具有怎样的特征使之可以从我们的日常生活习惯中可以分离出来。首先讨论如果“习惯法”作为独立的法律类型而存在，这样的说法在概念上成立吗？这涉及到两个层面的角度分析这个问题：其一，从实在法的角度出发，如果相关的实在法确立了其在法律中的地位，并据此得出了存在习惯法的结论，那么判例法，制定法与习惯法将共同构成一个关于“法律类型”的问题，其中的核心变成：习惯法是否独立于制定法与判例法？其二，从法理论的角度出发，如果习惯法在概念上是成立的，那么这一看法势必影响我们对于法律性质的认识，法律这一概念的本身特性会被习惯法所改变。其中，学界普遍承认，制定法是最主要的一种法律类型，故将此称作“法律的标准形态”，“习惯法”是否是一个独立的法律类型”是一个理论问题，因此它与某些特定国家是否正式承认习惯法的问题类比起来，在性质上属于完全不同的两个问题。换句话说，后一个问题只是一个事实判断，“习惯法是否是一个独立的法律类型”是一个一般法问题，“国家是否承认习惯法”是一个个别法的问题。从逻辑上分析，只有在概念上先承认存在制定法、判例法和习惯法之间的相互独立，就特定法律体系这一问题才能展开。紧接着，如果认可习惯法与判例法，制定法并列构成新的法律类型，那么就意味着习惯法必须能够真正区别于制定法和判例法，否则习惯法只能被二者所吸收。根据以上可以得出一个假设的定义，那些即非制定法也非判例法的实在法便是习惯法，这个定义与我们的普遍认识“进入法律领域的习惯往往要么通过制定法的形式，要么通过判例法的形式”是相违背的[4]。因此实体法领域中的习惯，意指具有普遍约束力的规范性调整，并不是指习惯法，而习惯法也不是一种独立的法律类型。

　　四、具体习惯法记录整理过程中以长时域宽地域为标准的必要性

　　这一问题的提出深深扎根或者孕育于各位学者前辈们对于具体少数民族习惯法的整理记录过程中，这个问题转化一下，历史上实行过的习惯法与当代现实中变迁的习惯法孰重孰轻，或者记录整理加之研究具体习惯法时两者是否存在先后次序的问题。很多学者前辈在阐述少数民族习惯法时，收集的资料大多来源于典籍中的历史资料，或者是从石碑、家谱、契约中筛选出来的资料，这些反映的基本都是该民族在历史上曾经实行过的习惯法，与之相对的便是现实中不断变迁的、新生成的习惯法[5]。这个问题的本质就是国家法与习惯法之间渗透互动的过程中，如何避免或者减少少数民族社区法律文化和秩序发生变迁时产生的不利影响和负面效果，因此历史上实行过的习惯法正是解决这个问题的历史教科书。举个例子，将少数民族社区制度发生变迁产生的不利影响对象锁定于个人的婚姻缔结过程中发生的“情死”现象，“情死”现象在南方山地少数民族中，如壮族、瑶族、纳西族等民族。将这样一种社会现象发生的原因放置于制度变迁过程中加以考察是很重要的。我们可以看到，在这些少数民族社区中，男女间淳朴的婚恋起初是自由的并不受教条所约束的，之后当汉族儒家思想进入以后，婚恋则要遵从“父母之命、媒妁之言”。人们依照传统的习惯法可以在田野中，山嶺中表达自己的爱意，寻找自己心仪的对象。但回到家中则必须听从父母之命，这造成人们了行动上的阻隔和思想上的混乱，随后到来的则是文化变迁所引起的不适，情死现象由此而来。这样的记录对于我们后来的研究者，或者是现实制度的设计者都是具有教育意义的，它提醒我们文化变迁过程中发生的悲剧可能只是异质文化粗糙渗透过程中发生的事情。要保障人们的幸福，就必须对原生的文化保有基本的尊重，尤其是在面对异质文化与原生文化交融的时候。正因为如此，长时域是记录整理相关习惯法的一个标准，历史上实行过的习惯法给当代现行习惯法的变迁提供了历史的经验蓝本，虽并不可从中预见方向，但是可以规避一定的风险。

　　对于宽地域的标准是由少数民族社区的地理特点本身出发所做出的内在要求，比如广西金秀瑶族有一句俗语叫做“瑶还瑶，朝还朝”，瑶族人民自古以大分散，小集中的居住方式为特点，在此基础上通过自治、内生秩序维系其民族的稳定繁衍，在瑶族有关维护社群团结的相关规定中更是体现了其社群相对封闭的这一特性。从这个视角来思考问题，如果国家法律在没有完全清晰并且正确认识某一特定民族社群秩序建构之前的文化历史背景，比如瑶族社群数量众多，而各个社群之间的相对独立与封闭便匆匆地运用普世价值观念下的不针对特定对象的规范性做法或者以重新塑造另一种秩序的方式进行普法建设，肯定会造成这个社群内部秩序的混乱。因此，正确认识特定民族社群在其历史上存在过和现在仍然存在过的习惯法及其对当前社会秩序的建构方式就是现今习惯法研究的初衷。

　　五、脱离对习惯法本质的细致了解便匆匆提出建议是否是“国家法与习惯法之间的良性互动”

　　回顾近三十年的习惯法研究，有以下几个值得我们思考和总结的方面：首先，对于习惯法这一概念及其相关理论的研究及其认识，受到普世价值和国家市场经济快速发展的影响，忽视了其本身是客观社会历史的产物，脱离了习惯法研究本应依据的相应文化历史背景，将习惯法研究完全纳入到了唯法律论的研究之中。在这样的基础上，习惯法研究对于其本质并没有一定程度上的客观细致的整理乃至了解，便匆匆提出“国家法与习惯法之间交融互动”的具体建议。于是在习惯法研究领域的主流观点便是“国家法与习惯法之间交融互动中，前者应当做出一定的让步，后者应该在一定范围内被前者所吸收”。但是，国家法让步的依据在哪里？让步的具体方面表现在哪里？以及国家法如何吸收习惯法？怎样在现有的法律框架内寻得两者之间的平衡？这样的一些需要讨论的问题还是没有得到被大多学者普遍认可的答案。其次，从研究方法这个角度出发，主要包括具体的记录整理型和宏观的理论思辨性两大类，此外还有很多研究成果是两者的综合加之以相应的对策建议型。但是最值得我们反思的问题是记录整理的过程中很少有对某一特定习惯法进行长时域宽地域的记录和整理。这从源头上限制了我们对于习惯法的客观认识。而缺乏对于特定習惯法客观全面的认识会产生这样的后果，即人们在此基础上就匆匆提出自己对于习惯法传承及其演变的对策，而这样的对策大多长于思辨短于实证，缺乏支撑论点的相关论据。由于习惯法是一个客观社会历史的产物，故此在习惯研究中，对于具体的对策建议是建立在历史层面基础上的问题，并不是一个能够脱离特定的文化历史场域后回答的问题。

　　六、结语

　　以上文所提出的四个问题为线索，可以看出，当前习惯法研究突出的问题并非在于匆匆的寻找在理论上可行的有关国家法与习惯法互动的途径，而冷静的去了解和认识习惯法以达到对习惯法的深入理解才是当前习惯法研究的主要任务[6]。对这样一种基础性研究的重视不仅不显过时，反而在研究困境中给此项研究以进一步前进的重要力量。将特定少数民族习惯法放置在特定的文化历史场域中，以长时域宽地域为标准的记录整理，是研究习惯法的基石也是第一步，寻求国家法与习惯法之间的良性互动是我们研究习惯法的目的与初衷，同时是基础性研究上的进一步。

　　参考文献：

　　[1]张文显.我们需要怎样的习惯法研究？——评高其才著《瑶族习惯法》[J].法制与社会发展，2011（3）.

　　[2]《中国大百科全书》总编委员会.中国大百科全书·法学[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.

　　[3]高其才.瑶族习惯法[M].北京：清华大学出版社，2008.

　　[4]陈景辉.习惯法是法律吗[J].法学，2018（1）.

　　[5]牛绿花.回眸30年当代中国少数民族习惯法研究综述[J].云南大学学报.2012，25（2）.

　　[6]厉尽国.当代中国习惯法研究遭遇的瓶颈问题及其突破[J].民间法， 2014，13（1）.