张弘

　　摘 要：在耶林的《为权利而斗争》中，“是非感”这一概念贯穿始终，它代表着超越法感情的“正义感”，并由此阐发出本书“权利”概念的应然特点。在谋求这一“应然权利”的斗争中，不可避免地存在危害社会秩序的可能，这需要我们以适当的方式加以引导。然而，一方面，硬性的引导因素不具有效性和正当性；另一方面，软性的体制外的引导因素无力发挥推动作用。最终，关乎自由的法条作为体制内的因素走上前台，为有效引导的实现提供了基础。

　　关键词：是非感；权利；体制内软性引导；自由

　　一、引言

　　1872年3月11日，耶林教授在维也纳法律协会上作了一个关于为权利而斗争的报告。这篇报告用一种文学军令式的表述，以“是非感”为核心阐明了为什么而斗争、斗争的原因以及斗争的方式等内容，在经其修改和扩充后，成功地成为了近现代权利运动的经典之一。

　　然而，在我们为这种反抗精神所鼓舞的同时，也需要看到这种斗争背后的隐忧，即如何能够保证这种斗争的有序进行？尤其是作者所言的“针对制定法的斗争”，应该如何去理解？如何去保证这种斗争不至于使整个国家和民族陷入整体性的混乱？对于这些问题的思考将有助于我们更加全面地体会“权利”、“斗争”的内涵和意义，让激情在理性的映照下显现出应有的模样。

　　以下，笔者将从“是非感”这一核心概念出发，通过对其意涵的探究去明确耶林教授所说的“权利”到底是何种意义上的“权利”；并在此基础上利用分类的方法明晰不同“权利”情况下斗争的“引导”。正如标题所写道的，重点内容将是体制外斗争的“引导”。一方面，硬性的引导

　　二、是非感与权利

　　在《为权利而斗争》中，耶林并未直接给出“是非感”的准确定义，而是从检验方法等角度側面描绘了它的图景，“是非感对它所遭受的侵害做出反应的剧烈程度和持续性，是其健全程度的试金石”、“是非感的本质是行动——在缺乏行动的情况下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最后很少能感受到痛苦”。虽说这样会给这一概念蒙上一层模糊的面纱，但却并不足以阻挡它成为本书论证的核心，更不足以遮蔽它真实的、重要的意涵。

　　通读全书可知，本书的论证思路在于强调斗争不仅仅是一个利益上的问题，更是一个关乎人格和理念的问题；不仅仅对个人有益，更对民族和国家的兴盛具有重大意义。这其中关键的“斗争与利益、人格和理念三者的关联”、“斗争与民族国家兴盛的关联”，就是通过“是非感”这一概念实现的。简言之，在侵害人存在恶意的情形下，维护自身的权利就不再是一个纯粹利益的考量，此时的权利成为了人格的延伸，权利的受损就意味着人格、也就等同于“是非感”受损，这就将斗争从利益层面上升到人格层面；而后通过战场军人逃跑的例子，进一步论证了“是非感”的重要意义，将斗争从人格层面进一步上升到理念层面；最后通过大量的例证和说理，阐述了“呵护民族的是非感就是呵护国家的健康和威力”的结论。

　　既然“是非感”这一概念贯穿了本书的核心内容，那么我们应该如何去理解它的真实意涵呢？首先，需要注意到很多译本直接将这一概念译为“法感情”，这似乎可以推导出“权利”即是指在法律框架内的“实然权利”，然而从作者列举的“米歇尔”例子以及在之后“为制定法而斗争就变成了针对制定法的斗争”的论述中可以看出，作者认为的“是非感”并非等于“法感情”，而是超越其范围的“正义感”，或者说“完善的道德力量”，与之相应的，本书所指的“权利”也就不仅仅是法定的实然权利，而是应然权利。

　　三、权利的划分和斗争的引导

　　通过以上的探究可知，在本书中作者提倡的权利为应然权利，既包括法定权利，又包括应该具有但法律上没有规定的权利。对于前者，法律上已经明确规定而遭受他人侵犯，理应予以斗争，以自己的“主张”维护法律的尊严，这种权利的“斗争”本身就在现行制定法体系的引导之下进行，在此不再多言；对于后者，因为已经逾越了法律，即便其具有正当性，对其的“引导”也显得至关重要，以防止抗争演变成整个国家和民族的整体混乱。

　　然而需要明确的是，对这种斗争是否可以采用硬性的引导方式？笔者对此持否定看法。一方面是因为采用硬性的引导方式无法真正解决矛盾，民众出于“是非感”的痛苦而选择与现行制定法进行抗争，即便武力镇压，也无法改变“是非感”痛苦的现状，最终极易演变成“民不畏死奈何以死惧之”的窘境，将社会秩序推向崩溃的深渊；另一方面是因为硬性的引导方式本身也不具有正当性，一个为普通大众所反对的制度或规定必然是存在问题的，我们需要清醒地意识到，对这种斗争行为加以引导的本意并不是“扼杀”，而是助力其在正确的道路上行进下去，也就是说，笔者在此处所言的“引导”不仅仅具有束缚属性，同时也具有推动属性。综合以上，笔者提出：软性的“引导”方式才是我们达成目的的可采手段，它将有助于实现社会秩序稳定和法治社会进步的双赢结果。

　　（一）来自体制外的软性引导

　　回到《为权利而斗争》本身，其实在书中作者对“对制定法的斗争”的现实依据已经进行过描述，这可算作是一种软性的引导，“这种控告和抗议，在很大程度上重现于生活的某些制度、伦理的习俗之中，我们遵循这些制度和习俗的规定和方式，就像民众或某个阶级对它们所认为的那样，可以称之为国家制度的民间替代品和补充物”。换句话讲，在作者看来民间的生活习俗和伦理制度对这种“对制定法的斗争”本身就具有“引导力”。

　　然而这种引导终究是来自于体制之外的，它能够在一定程度上保证斗争的方向性，保证社会秩序不至于因此混乱，但并无法极大地推动本属于体制之内的“法律的进步”。要想实现双赢，笔者认为还需仰仗体制之内的软性引导因素，或者说是一种介乎软性与硬性之间的中性因素。

　　（二）来自体制内的软性引导

　　在讨论之前需要明确，“针对制定法的斗争”中的“制定法”是指“现行的法秩序”还是指制定法中的某些“具体制度或规定”？对这个问题的回答将直接影响到体系内软性“引导”方法的可行与否。

　　其实可以从两方面进行说明。一方面，作者在书中指出予以替代的是“制度和习俗的规定和方式”，这侧面表明斗争的对象即为某一具体的制度或习俗规定；另一方面，如果斗争的对象是整个现行法秩序，那么就可以说现行法秩序的所有方面都深深刺痛了人们的“是非感”从而导致了“民族的斗争”。但这显然是存在问题的，即一个大部分民众都反对的法律体系是如何建立和运转的呢？它如何在民众中建立公信力和权威？ 经验告诉我们即便是绝对的强权也无法长久稳定地做到这一点。因此可以说，“针对制定法的斗争”中的“制定法”指的是现行制定法中的某些“具体制度或规定”。

　　既然如此，那么除了我们加以斗争的那部分“具体制度或规定”，制定法中的其他内容难道就无法发挥作用了么？事实上并非如此，它们中的一部分仍然能对“对制定法的斗争”发挥一定的引导作用，在保证斗争方向的同时推动斗争的顺利进行。比如20世纪的美国，法律中没有保障劳工的权利深深刺痛了“民族的是非感”，人們借助于法律中规定的“言论、结社、集会、出版自由”等条款，推出了大量的新闻和调查作品来反映劳工的悲惨处境和资本家的残忍剥削，最终促成了相关劳工保障法律的出台。在这一事例中，“言论、结社、集会、出版自由”条款给了人们一个宣泄“是非感”刺痛的窗口，它引导斗争者沿着既定的、“稳定的”方向斗争，就像火车一样，迅速而不偏离地通向问题解决的终点，实现双赢的结果。

　　进一步，需要明确“体制内的软性引导”因素的共性，对此笔者认为即“关乎自由”。不难理解，这些“自由”条款本身就在当前制定法体系内留下了一定的空间，它们的存在使得人们能够根据时代和其他因素的需要去及时地通过“斗争”补充现行法体系、完善法秩序。“自由是所有其他事物滋生的土壤”，也正因如此，在立法和司法实践中，实权部门就要注重去维护和保障公民的自由权利，尊重他们适当的“宣泄”和“行动”自由。以此，将“法治”真正演变成上下共推的良性互动，最终实现稳定、和谐、发展的共进。

　　四、结语

　　最后，让我们再重新回顾一下作者在本书题记中所写道的，“你当在斗争中发现你的权利”。在体制之内，你通过斗争将法律赋予你的权利加以实现和维护；在体制之外，你通过斗争将法律本应给予你的权利加以“掠夺”和“占有”——从那些得利者手中。或许在后者意义上，为权利而“斗争”不仅仅应该表现为“力量”，更应该代表着一种“期许”——体制内所预留的空间，将给予渴望权利的人们以希望。

　　参考文献：

　　[1][徳]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2012年版，第1版序言.

　　[2]王雷：《为权利而斗争：民法的“精神教育”》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2012年第3期.

　　[3][徳]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2012年版.

　　[4]参见梁讯：《解读耶林的<为权利而斗争>》，载《时代报告》2014年第6期.

　　[5][徳]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2012版.

　　[6]袁鹏：《因斗争而有权利？——<为权利而斗争>阅读笔记》，载《经典中的法理》（第六卷），法律出版社2010年版.