张超

　　摘 要：间接正犯的着手问题是间接正犯理论自产生以来争议最为激烈的问题之一。着手与犯罪的实行行为紧密相关，作为犯罪实行行为的起点，着手的认定直接关系到对犯罪人的定罪量刑问题。而间接正犯由于其存在的特殊性，因此对于间接正犯的实行行为和间接正犯着手问题的研究不仅成为了理论界研究的焦点问题，而且也受到司法实务界的关注。

　　关键词：间接正犯；实行行为；着手

　　一、间接正犯之概述

　　（一）间接正犯的由来及其概念

　　首先需要明确的是在中国刑法中并没有间接正犯这一概念，中国刑法理论对于间接正犯的研究也是到了近代时期才开始的，并且与大陆法系国家已经形成的对间接正犯的长久探讨密切相关。一般情况下，根据大陆法系国家对间接正犯的研究，我们认为间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为了弥补其共犯从属性学说之不足而引发出的一个概念。在客观主义的共同犯罪理论中，共犯具有从属性，也就是说教唆犯和帮助犯都是从属犯，如果正犯不构成犯罪，那么对教唆犯和帮助犯的定罪及处罚就缺乏充足的理由。但是具备刑事责任能力的人教唆或者帮助没有刑事责任能力或者还没有达到刑事责任年龄的人犯罪的，这种情况下具有刑事责任能力的人显然是将他人作为自己的“犯罪工具”，如果仍然不假思索地坚持共犯从属性理论，那么教唆者和帮助者便得不到应有的处罚，这在情理和法理上都是说不通的。为了解决这一矛盾，便将这种情况下的“教唆犯和帮助犯”定义为间接正犯，以此来达到对其进行刑事处罚的目的。这也正是大陆法系中间接正犯概念的最初来源。

　　对于间接正犯的概念，理论界存在着诸多争议，有“工具说”、“非共犯说”、“犯罪事实支配说”等学说，一般情况下，我们认为间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。而陈兴良教授对于间接正犯的定义有如下界定：间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任，在他看来，这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。个人认为，有几点值得注意：第一，间接正犯亦是正犯，尽管间接正犯是通过支配或者操纵他人来实现自己的犯罪目的，但由于被操纵者处于完全支配之下，因此在某程度上支配行为本身就具备了实行行为的性质；第二，不论是正犯还是间接正犯，对于其着手的判断都需要考虑其行为对法益侵害的危险性。

　　（二）间接正犯的特征

　　间接正犯作为正犯的一种特殊形态，具备以下的基本特征：

　　第一，在行为方式上，间接正犯存在利用行为和被利用行为两方面的结合，通过二者的结合对法益产生侵害的危险。而正犯则只存在直接的实行行为者，且该实行行为与犯罪结果的发生存在直接的因果关系。

　　第二，就形式上看来，间接正犯中被利用者的行为确实是符合刑法构成要件的行为，但实质上被利用者对此毫不知情，被利用的行为从整体上看来也只是利用者实施支配和操纵环节的一部分。

　　第三，就刑事责任的最终承担而言，利用者是应当独立承担相应的责任的，因为被利用者由于不具备刑事责任能力或者未达到刑事责任年龄对所实行的行为并无认知，利用者作为整个犯罪活动的实际操控者应当对犯罪结果的发生独立承担责任。

　　二、实行行为着手之认定

　　实行行为着手的认定标准也是刑法学术界争议比较大的问题之一，关于其认定标准，存在着以下几种学说：

　　（一）主观说及其评价

　　持主观说的学者认为，犯罪行为在本质上最终体现的是一种人身危险性甚至是社会危险性，因此行为人行为意思的危险性或者说犯罪的意思被发现的时候就是实行行为着手的时候，简言之主观说就是将行为人是否已经将犯罪的意思表现出来作为判断着手的认定标准。但是个人认为这种做法是错误的，同时也缺乏科学的理论基础，这种以主观意思的产生与否来作为判断标准的做法本身就具有很大的不确定性，比如说，甲通过邮局邮寄有毒的食品想要毒害异地的乙，按照主观说的标准，着手的认定应当是甲的犯意产生之时即甲通过邮局邮寄有毒食品之时，然而这么认定会带来一定的问题，都知道着手是犯罪形态认定的标志，那么在这里甲通过邮局邮寄有毒食品构成什么罪的既遂呢？是故意杀人罪还是故意伤害罪？除此之外，如果认为邮寄有毒食品就是犯意产生之时，那么甲在购买毒药并制作有毒食品的时候岂不是更早就产生了犯意，所以按照主观说的判断标准将会导致处罚的范围变得过于宽泛。

　　（二）形式客观说及其评价

　　持该学说观点的学者认为，应当通过对实行行为的认识来确定着手的时间，所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行為和抢劫财物的行为等。着手是实行行为的起点，而实行行为就是符合刑法构成要件的行为，只有当实行行为符合构成要件的时候才能够产生着手这一说法，那么对于什么是符合刑法构成要件的行为形式客观说却不能给出一个明确的回答，对于这样的一个理论缺陷形式客观说也并没有进行有效的解决。

　　（三）实质客观说及其评价

　　实质客观说与主观说的区别在于，主观说是从主观方面来进行着手的认定，而实质客观说是从客观方面来进行着手的认定；而实质客观说与形式客观说的区别在于，形式客观说是从符合构成要件行为的角度来认定着手，但着手本身就是符合构成要件的行为，因此形式客观说实际上就是在说符合构成要件的行为就是符合构成要件的行为，这就陷入了一种循环论证的境地，因此没有什么实质性的标准，但是实质客观说从客观危险的角度想要确立具有实质性的标准。

　　三、间接正犯着手之认定

　　根据上文对“间接正犯”以及“着手”的论述，可以这么认为，间接正犯的着手指的是间接正犯形态中的正犯在其犯罪意图支配下，实施符合刑法分则具体的犯罪构成要件且具有“结果的危险”的行为。但实际上，具体的间接正犯着手的认定也存在着争议，主要存在利用者说、被利用者说和个别化说这几种学说。

　　（一）利用者说

　　该学说观点认为，利用者行为的着手是间接正犯的着手，因此与被利用者行为的着手与否没有关系，这种观点从逻辑推理上来看具有一定的合理性，正犯是犯罪实行行为的行为者，间接正犯是正犯的一种特殊形态，而利用者是承担全部犯罪责任的正犯，所以利用者的行为就是实行行为，着手自然应在利用者的利用行为中寻找。而且，在上述邮寄有毒食品的案例中，该说也能够很好的判定利用者甲的罪行。

　　（二）被利用者说

　　该说认为被利用者行为的着手是间接正犯的着手，也就是说被利用者的实行行为才是间接正犯的实行行为，该种认定以达到既遂的迫切危险为标准。被利用者的行为只不过是因果关系发展过程中的一个环节，而处罚未遂犯罪是因为其行为具有发生结果的具体危险，仅有利用者的行为还没有这种危险，只有当被利用者开始实施其行为，并有发生结果的现实危险性时才是间接正犯的着手。

　　（三）个别化说

　　所谓个别化说，其中心思想就是具体问题具体分析。首先该学说主张从被利用者各种具体情形中对间接正犯的着手标准进行个别化分析，在一定范围内符合具体问题具体分析的法学方法论；其次实行的着手还要从行为人自身的角度来考虑，应以是否具有法益侵害的现实、紧迫危险的时点作为间接正犯实行着手的认定标准。可以看出这是利用者说和被利用者说相中和的产物。

　　四、间接正犯着手之个人认定

　　根据以上分析，利用者说显然不符合实行行为着手的一般理论。实行行为着手的认定是在坚持主客观相统一的原则下进行的，即着手的认定不仅要具备犯罪主观方面的条件，还要具备刑法分则具体规定的要件性和结果发生的迫切危险性。而且利用者说还在无形中扩大了未遂犯的处罚范围，因为在我们看来准备“犯罪工具”的行为只是犯罪预备行为，但在利用者说中却将这种“利用”纳入到着手的范围，显然这种做法过于笼统。而被利用者说则恰恰使得着手的认定过于推迟。比如支配某严重精神病患者当场伤害他人，在利用支配行为之时紧迫危险很可能已经具备了，此时再等到被利用者真正去实行又显得有些晚了。而个别化说则混淆了实行行为的客观性，混淆了“行为的危险”和“结果的危险”。

　　我认为，对于间接正犯着手的认定要遵循“结果的危险”，即间接正犯的着手其危险性必须已经达到了一定的程度，正如前文以刀杀人的案例所述。但是，这种着手的判断不能简单地以“利用行为”或者是“被利用行为”为标准。着手的判断应该以具体事实为依据，具体问题具体分析。无论是“利用行为”还是“被利用行为”只要使得法益侵犯的危险性达到了一定的程度就是着手。但是与个别化学说不同之处在于，这里我们的判断不需要考虑行为人的主观要素。因此，按照上述标准，在间接正犯的情形下，通常情况被利用的行为是实行行为，但是当利用行为已经使得法益侵害的危险达到了一定的程度的时候，我们就认为利用行为已经着手了，此时被利用行为并不会额外的增加利用行为所可能导致的危险程度，反而只是利用行為导致犯罪结果发生这个整体中所必然经历的一个部分，或者一个环节。比如说，乙是甲的现任女友，丙是甲的前任，丙出于报复用枪指着甲的身体要求甲当场划破乙的脸并砍下其手指，甲担心丙真的向自己开枪变伤害了乙。此时当丙用枪指着甲并发出伤害的命令之时就已经产生了紧迫的危险，而甲的后续伤害行为并没有超出利用行为所可能导致的危险程度，所以这里利用行为便是间接正犯的着手。正如前面所述，个别化说会从行为人自身的角度去考虑着手的成立，但是我认为应当去除主观因素的考虑，重点依然是要建立在所有客观事实的基础之上，具体的判断侵害法益的危险，以及侵犯的危险是否已经达到了一定的程度要求，所以就算有偶然因素的介入导致危险的结果并没有已然发生，仍然要将该行为认定为有罪。