翁碧悦

　　摘 要：当人们谈论到权利的来源时，总是容易陷入争执，大家之所以重视权利来源理论，是因为这是关乎权利正当性的重要问题，同时权利的来源也决定了权利的地位和内容。德肖维茨的“培养权利”理论突破了传统的自然法学和法律实证主义的视角，从经验主义的视角出发，认为权利来源于经验和历史，特别是来源于人类的恶行。

　　关键词：权利来源理论；德肖维茨；培养权利

　　德肖维茨的《你的权利从哪里来》被认为是迄今为止唯一一本专门研究权利来源的著作，是作者一生的心血凝结。在未看本书之前，每次论及权利的来源，我们总是会去自然法学或者法律实证主义中寻找答案，却很少想过关于这个问题可能有第三条道路，甚至第四条。德肖维茨提出的“培养权利”理论，能让你突破自己以往对该问题答案的壁垒，并延展开去。

　　作者在书中先是批判了自然法学和法律实证主义，提出了自己的权利来源理论——“培养权利”；然后，对针对该理论的诸多质疑进行了回答与论证；最后结合现实问题，展现了该权利理论在具体问题上的运用。本书既是在讨论权利的来源问题，也是权利的发展问题。当然，笔者主要是基于对德肖维茨一书的阅读，在自己知识积累的基础上谈谈自己对上面两个问题的思考。

　　在作者看来，因为“权利能够限制国家执行多数人的偏好”，所以权利并非民主的；“如果权利是由‘上帝之手写下，如果世上只有一个造物主，权利内容将保持一贯，不会受时空更迭的影响”，事实并非如此，所以权利非来源于造物主；“任何人只要以客观的眼光注视自然，便会发现自然是道德中立的，自然充满了美与奇景，但也在暴力与掠食中繁盛”。而权利体系却总是希望能够实现实质公正、实现公平正义，所以权利非来源于自然；即使是作为权利理论基石的人类平等都是来源于人类自己的创造，而非大自然中由人们发现的，遑论权利，所以也非传统的法律实证主义所说，实定法赋予人们权利。

　　既然寻找权利的来源如此不易，外在权利来源理论就非要不可吗？它的论证似乎可以用一句话古谚来总结“有它你活不成，没有它你也活不成”。德肖维茨也认为需要发明外在的权利来源，既然权利拥有高于简单民主的地位，“我们应该着手构思一种新的权利理论，而它必须以人类可接近的来源为基础，并且必须服从于民众都可运用的真理验证体系”。

　　自然法可能时常容易成为某些人或团体不遵守实定法的理由，成为他们的目无法纪的保护伞。同时，20世纪出现的各种极端践踏人类权利的事件多半由政府犯下，在第二次世界大战中，纳粹认为他们对犹太人进行的民族清洗是严格按照当时的“制定法”来进行的。所以，我们需要在自然法和法律实证主义之外寻求新的取向。这就是作者通过本书提出的“培养权利”理论——“权利是经验与历史，尤其是极端的邪恶，所教会我们的更好的选择，而这些选择是如此重要，以至于应教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数决之下”——权利应是培养而非自然的结果。

　　作为自然法的推崇者，我相信“道法自然”，遵循自然规则的力量。但是也不得不承认，很多自然的法则确实是“反人类”的，这就使得我们需要权利理论来修正我们的各种规则。德肖维茨的权利来源理论无疑是对自然法思想和法律实证主义思想的挑战，当然需要面对很多质疑，即使是像“电车难题”这样最简单基本的假设，也没有办法获得单一的答案，更何况在现代社会中，人们会因为拥有不同历史、经验、看法、价值秩序与世界观而产生冲突。“我们不应该致力追求一致而单一的绝对正确道德、真理或正义。主动而永不停止的道德化、真理搜索与正义寻求过程，要比被动的接受单一真理好得多。”

　　权利有时可以对抗多数人的偏好，这时对权利和单纯的偏好加以区分就显得尤为重要。对于法实证主义者来说，凡是法律明文规定的，就能拥有权利的地位，否者则是偏好。对于自然法支持者来说，权利之所以是权利来自于上帝的旨意。美国经验证明，自由的最大的威胁来自于善变的多数对少数权利的不宽容，《人权法案》的通过是少数权利对抗多数权利最好的例证，这当然也需要通过民主的程序。经验也表明，少数人的权利和多数人的权利在某种情况下可以达到平衡。所以作者坚信，某些基本权利将会永续下去，如良心、表达与宗教自由。而其他今日看来似乎很重要的基本权利，未来或许将证明不足以成为对抗多数人偏好的王牌。至于另外一些现在仍未承认为权利的，可能会随着经验的变化而获得权利的地位。这一切都将在动态中取得平衡。

　　不可否認，权利会产生恶行，但权利仍然可以用来防止恶行的发生或者减少其发生的可能性。这也是德肖维茨经验主义视角下权利来源理论的积极意义，只有以权利为基础的体系的长期利益，才能有助于避免过去的恶行再度发生。

　　德肖维茨的理论简单点说就是“权利的生命始终是经验”——“立权利，当以史为鉴”。这种经验取向的权利理论从某一程度上具有说服力。

　　一直在思考这样一个问题，从理论上来说，人的权利并不会因为种族、民族、地域、肤色、性别等方面的不同而有所差别，但是具体到现实生活中就会发现因国情、文化、传统等各种因素人们所能够行使的权利确实是存在差异的。这些所谓的文化相对主义所带来的差别，或许真的如德肖维茨所说，一个民族所经历的独特的历史和经验会深刻影响他们评判和看待权利的方式。

　　就如康德所说，人是目的而非手段。人类享有权利是基于我们所有的人之为人的尊严，但是这种尊严的标准是什么？以谁的判断为准呢？比如，用我们的眼光来看待伊斯兰国的女性，会觉得她们的一生太受束缚，太无尊严可言，但是她们本身却并没有为自己的权利而有所主张，是因为她们并没有把自己的遭遇当作是不义？是恶行？

　　随着时间的推移，人权经历了初代和二代，已经发展到所谓的第三代人权了，这些人权的发展可能是基于人们的经验，带来的人的有限理性在缩小。我们应任由这种权利在扩张，还是应把它限制在人的最基本的关于生存的、关乎平等的层面。如今，我们是否拥有太多的权利？

　　随着社会的发展，新的恶行会不断浮出水面，而新的权利也会应运而生，这无可厚非。但是不能不警惕的是，也有越来越多的个人或团体为了达到自己的目的，妄图搭上权利的列车，导致现在所谓的“权利”越来越多。因为具有钳制多数决的功能，权利在民主制度中扮演着核心的角色，但也正因为如此，并非所有强烈的偏好都应被承认为权利，除非它不可或缺。如果权利很多，价值就会很小。“权利的增生并不是一件好事，而是应该警惕的事情，任何东西的膨胀都会让其价值流失。而当权利无法抵抗恶行时，权利就不能算是权利了。”在现实的世界，多少战争源于大国的滥用权力，每每看到中东国家百姓的惨状，都应该让我们反思自己是否真的在享受权利？endprint

　　能够让你结合社会中不正义问题来探究个人权利的來源，进而分析具体权利的法律保障问题也是本书具有的现实意义。可是当一个可供人们崇拜的事物坍塌，人们总是会去寻找下一个可供崇拜的事物，当我们相信权利仅是人们自己的发明，是利益也是对自己的镣铐时，人们还会觉得它神圣而不可侵犯吗？

　　或许正因为权利不是自然的，人不会认为别人的权利比自己的直接利益来得重要，我们才需要固守某些基本的权利，不断地支持他们，并且绝不因此而志得意满。而权利又是处于一个持续发展的过程，不断变动的经验证明了对不断变动的权利需求，我们必须不断提出新的实用的权利，使之跟上人类创造的新一轮恐怖恶性的能力。最能维护权利的方式就是主动而持续地为权利而辩护，而权利斗争永远都没有获胜的一天，因此权利也就永远长存。

　　“道德也好，法律也罢都是人类的建构物，人类的目的在以此来提升我们为善的能力，遏制作恶的可能性。”我们认知权利的来源不是为了强调权利的绝对性，而是在这个过程中要理性认识它，从而更加珍惜它。我们享受权利，也需要尊重权利，要为了彼此的权利而奋斗。但是必须谨记，权利不可以成为我们作恶的由头，必须使之向善，我们都要共勉。

　　以上是笔者基于对《你的权利从哪里来》一书的读后感，使我深深的反思自己在先前的认知中是否出现了偏差。我们一直在强调我们应该要有这样那样的权利，但是在实现的过程中我们却做了太多也许不应该做的事。是否我们权利的实现一定是在牺牲的基础上，我想并不是，我们应该节制自己，认真对待自己的权利，同时也要认真对待除自己以外的权利。我们应通过和平的手段让我们都能享受权利，彼此平等，而不是将权利的实现成为部分强势群体的借口而来欺压弱小。综上，笔者还在认真思考。到底我们的权利从哪里来，又应该归向何处。我们都在共同探索，希望有一天，我们真的做到权利底下没有阴影。权利必须是为了人类的幸福而努力。

　　德肖维茨的“培养权利”理论突破了传统的自然法学和法律实证主义的视角，从经验主义的视角出发，认为权利来源于经验和历史，特别是来源于人类的恶行。现如今，我们得改变权利的来源，让我们从正当的角度来演化出为全人类带来幸福的权利。笔者认为这不是一个空谈，必将有一天可以实现。

　　参考文献：

　　[1]艾伦·德肖维茨.你的权利从哪里来？[M].黄煜文，译.北京：北京大学出版社，2014.

　　[2]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

　　[3]罗尔斯.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1990.

　　[4]夏勇.人权概念起源[M].北京：中国社会科学出版社，2007.endprint