张雨薇

　　摘 要：教唆理论是共犯理论中的重要组成部分，研究教唆犯明确其性质，有利于立法工作的开展，有利于司法的操作，使其更好得与整个刑法理论体系相适应。本文简要的阐述了对教唆犯性质界定的意义，通过对学术界各种学说的研究，具体分析了各学说的合理性和缺陷，最终明确指出，从属性说更有说服力，更能体现刑法的目的。

　　关键词：教唆犯；性质；从属性；共犯

　　一、研究教唆犯性质的意义

　　学界有这样一种说法：如果说共犯理论是刑法理论中的绝望之章，那么教唆犯理论又是共犯理论中的绝望之章。

　　刑法理论中对教唆犯的研究是很多的，也是比较深入的。教唆犯是共犯理论中的知识点，很多学者在探索共犯问题的时候都会探索教唆犯的问题。西方历史上，费尔巴哈、毕克迈耶、李斯特等曾对共犯从属性理论有过深入的研究；而菲利、布利等则对共犯独立性理论作出过卓越的贡献。当代日本对教唆犯的问题研究十分深刻，如大场戎马、泉二新熊、牧野英一、官本英修、小野清一郎、泷川幸辰、木村龟二、团藤重光、平野龙一、大塚仁、福平等都论述过教唆犯的问题，不但研究教唆犯的概念、特征、性质、种类、形态等宏观问题，而且还讨论诸如教唆犯的未遂、错误、因果关系、陷害教唆等微观问题，十分深入。

　　可见，研究教唆犯理论不仅能为填补理论界的空缺，还能提高司法实践的效率。

　　从理论层面分析，通过澄明教唆犯的性质，继而在实践层面上，解除对教唆犯适用问题的困惑，进而展现教唆犯在立法与司法操作上的正当性与可罚性，使其更好得与整个刑法理论体系相适应。

　　二、教唆犯性质的不同观点

　　单独正犯主体单一，对于在犯罪过程中形成的所有事实，可以在符合一定客观性的基础上推定而归责与行为人，或者采用疑罪从无的原则舍弃。但对于教唆犯在适用同样的方法时是需要特别的谨慎，甚至根本不能适用。而对于共同正犯，因为有紧密的意思联络和明确的行为分工，认定为共犯是没有疑问的，但对于教唆犯的共犯性质认定则存在很大的疑问。

　　学术界内对于教唆犯性质的界定大致有以下几种：

　　（一）教唆犯从属性说

　　该学说的理论基础是刑法客观主义，以法益侵害说为基础，主要强调犯罪行为的实行，认为“如果没有客观的行为便没有犯罪”，教唆者对他人进行洗脑，使其坚定犯罪思想并产生犯意，但仍然需要有正犯犯罪行為的实行才会对法益造成侵害。教唆行为不是现实的法益侵害，仅是具有法益侵害的危险性。

　　（二）教唆犯独立性说

　　主观主义者们认为“主观主义将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者犯罪的社会危险性作为刑法评价对象。”就是说，教唆者只要在客观上实施了教唆行为，便成立教唆犯，与被教唆者是否实施了危害社会的犯罪行为并无太大关系。

　　（三）教唆犯二重性说

　　此学说即为独立性学说和从属性学说的折中学说。一方面，教唆者的犯罪意图的实现依托于被教唆的犯罪行为，只有实行了犯罪行为，才能产生危害作用； 另一方面，教唆行为本身就是一种具有严重社会危害性的行为，将思想外化于行为，可以独立承受法律的处罚。另外，通过更进一步的研究，笔者发现，对于二重性说还有机械的二重性说和辩证统一的二重性说之分。

　　在我国，二重性说成为我国现行刑法理论的通说，在学界有广泛的支持。正如马克昌教授所言：“教唆犯的二重性的提出，受到不少学者的赞同，认为这一观点突破了教唆犯的从属性与独立性的争论，独树一帜，是很有见地的。”

　　（四）其他学说

　　关于其他较为小众的学说主要有：独立罪名说、不作为说、摒弃性质说。这些学说仅是一些相对局部的理解，未能阐释清楚全部涵义，所以这些学说还是比较片面的。

　　三、笔者对教唆犯性质的界定

　　（一）对不同学说的反思

　　1、对从属性说的反思

　　从属性说通过将教唆犯的成立条件限定在被教唆的人的实行行为上，有效控制了处罚范围，实现了刑法的谦抑性，防止主观擅断，具有一定的进步意义。但该学说由于着眼于客观主义的巨大倾向性，使得主客关方面的联系被割断，因而定罪处罚的依据就会有所缺失，无法实现公平。

　　2、对独立性说的反思

　　该学说以主观主义为基础的理论弥补了从属性忽略主观方面的缺陷，但主观上的恶性究竟该如何衡量实属困难，这一难题将影响刑罚处罚的轻重，给定罪量刑的工作带来难题。

　　3、对二重性学说的反思

　　二重性说的一个致命的缺陷是，缺乏理论基础。主客观相统一指导我们将客观要素同主观要素统一起来，并将两者放在同等地位，但事实上，在实际操作中并不现实，针对于此，有学者给出了指导性的理论：“应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位。”由此可见，二重性学说没有十分强大的理论依据。

　　4、对摒弃性质说的反思

　　该学说认为现阶段并没有确立教唆犯性质的必要。但是，存在即合理，我们不能用消极的态度来对待事物存在的意义，而应积极地探索，在艰难的研究中将其性质确定下来，这样才有利于完善刑法理论体系，进而促进刑法的作用的发挥。

　　（二）笔者之浅见

　　笔者认为，教唆犯独立性学说主要观点就是，成立教唆犯只要存在教唆行为就可以。虽然这种定性保护了法益，但是不可避免的使得犯罪处罚的时间点提前，由此，这在某种程度上与刑法的最后手段性相违背。教唆犯共犯从属说充分考虑到对法益侵害的现实危险和抽象危险的不同情况，并且这种从属性是一种相对的、有条件的从属性，这实现了刑法保障人权的目的，同时有效防止了刑罚权的滥用。因此，从属性也有其存在的哲学依据。对于二重性学说，笔者认为，其中庸的立场无法适用于刑法，有模棱两可的嫌疑，在现实中并不好操作，导致执法更加困难。摒弃性质说的消极性，实在不能作为学术界定性的依据。

　　因此，教唆犯从属性说更有存在的意义和价值，同时它也是顺应理论研究基本方法的潮流的。简而言之，对教唆犯应该这样定性：当被教唆者将犯罪意图转化为现实行动时，即犯意现实化，才能认为该行为具有现实的社会危害性，才有机会认定其为有罪，教唆人虽在主观上有恶性，但未对法益造成实际危险时，则认为无罪，不可对其进行处罚。

　　参考文献：

　　[1]《论教唆犯的范围》陈定胜.

　　[2]陈兴良、周光权 《刑法学的现代展开》[M].中国法制出版社，2006：35.

　　[3]黎宏.日本刑法精义[M].中国检察出版社，2004：59.

　　[4]张明楷：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社，2002年3月第1版，第323页.

　　[5]张明楷：“新刑法与客观主义”，《法学研究》，1997 年第 6 期，第 105 页.

　　[6]《论教唆犯的性质》王希芷.

　　[7]《教唆犯若干问题研究》孙振廷.

　　[8]《教唆犯研究》毛磊.endprint