摘 要：公益工程作为《合同法》第286条除外规定的典型类型，实务中因该除外规定，对承包人优先受偿权的实现造成重大障碍。高速公路作为公益工程，备受PPP模式青睐，但承包人因工程的公益性及投资人不是工程所有权人的特性，导致承包人无法通过折价、拍卖公益工程所得价款优先受偿，对于这类工程，实践中承包人的优先受偿权因缺乏明确法律依据而很难得到支持。为保障承包人优先受偿权，应当支持承包人对公益工程的结算价款或对价款享有优先受偿权。
关键词：公益工程;优先受偿权;PPP高速公路
2013年11月，十八届三中全会决定允许社会资本参与城市基础设施投资和运营，这为PPP的普及提供了理论基础。①2014年财政部PPP中心设立，为进一步规范公路领域政府和社会资本合作项目操作流程，2017年交通运输部印发《收费公路政府和社会资本合作操作指南》，自此，高速公路PPP项目流程运作更加规范。然而，随着PPP模式的深入推进，地方政府为追求短期利益导致的投资冲动屡见不鲜，PPP项目逐渐异化泛化，为此，财政部出台《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）严格规范PPP项目运作，集中清退了大批违规项目。各地非规范化PPP项目被陆续叫停的同时项目纠纷也不断涌现。
一、 高速公路PPP承包人优先受偿权的法理基础
（一）高速公路PPP模式概述
PPP（Public-Private Partnership），是指公共部门（政府）与私人部门（社会资本方）为提供公共产品或服务，建立的利益共享、风险共担的平等合作关系。其本质是公私合作机制即伙伴关系。②作为市场经济国家普遍采用的一种公共产品或服务的供给方式，不仅节约政府财政支出、提高社会资本利用效率，也为转变政府职能及体制机制变革提供了良好契机。
高速公路投资金额大、回收周期长，对于巨大的财政投入，按传统建设模式，政府心余力绌。与此形成鲜明对比的是，经过改革开放，在市场经济的竞争机制下，民间资本体量迅速庞大，管理与技术日益精进，急需投资窗口。根据《2018年全国收费公路统计公报》数据，2018年末，全国经营性公路里程7.48万公里，其中，经营性高速公路6.53万公里，占经营性公路里程的87.3%;经营性公路累计建设投资43953.0亿元，其中，经营性高速公路累计建设投资41443.3亿元，占经营性公路投资的94.3%。PPP模式在高速公路领域应用空间甚广。
高速公路PPP模式的参与者主要是政府方和社会资本方（投资方），即公（Public）与私（Private）。政府方与投资方签订PPP合同，确立双方全生命周期内合作的权利义务关系。双方再投资设立一个专门的项目实施机构即项目公司（SPV），作为一个独立的法人实体，主要承担项目开发、运营和移交、确保项目的服务质量等职能③。PPP合同是整个合作项目的核心协议，其他参与主体围绕PPP合同，在建设、运营过程中再与项目公司签订一系列履约合同，共同构成PPP项目合同体系（各方关系如下图）。通常，政府方占项目公司股权比例不超过50%，且不参与分红，投资方按股权比例注入资金到项目公司，不足部分由投资方负责融资。政府方对项目公司不具有实际控制权和管理权，出于监管需要，可以参与项目公司日常经营管理重大事项的决策。投资方通过获得的高速公路经营权来收回投资成本及获取投资收益，经营期满（一般意义上，投资方不仅收回了投资，也获得了理想的投资回报）无偿移交给政府方。根据财政部财金[2014]76号文，高速公路的收益主要来源于两方面，首先也是最主要的为使用者付费，包括高速公路通行费和其他经营收入如公路沿线广告、服务区经营等;其次是政府财政补贴，如约定通行费差额、保底车流量，如果实际通行费或车流量低于约定数额，政府方按标准给予补贴，以分散投资方的投资风险。（鉴于项目公司和投资方在项目运作上的一致性，下文统称为投资人）
（二）承包人优先受偿权制度设立的初衷
实践中，如发包人拖欠承包人的工程款，会导致承包人无力支付下游材料供应商的材料款，设备租赁单位的租赁款，甚至拖欠建筑工人的工资，而建筑工人工资牵涉到千千万万个家庭的基本生存权，如承包人未取得优先受偿权，更加无法保障前述款项的支付。为保障施工单位与建筑工人的合法权益，《合同法》第二百八十六条规定了承包人就建设工程价款债权对工程折价或申请法院拍卖的价款享有优先受偿权。设立建设工程价款优先受偿权制度的初衷，是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，使建筑工人及其家庭的基本生存权利得到保障，并最终維系正常的交易秩序以及社会的安全稳定。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中所表明的，衣、食、住是人类生活和进行一切创造活动的前提，生存权是公民最基本、最重要的人权，是享受其他基本权利的前提。④若这一权利无法保障，可能引发建筑工人群体性上访、集会讨债事件，对社会稳定性造成影响。支持承包人的优先受偿权也符合法律的公平原则。
二、 高速公路PPP模式承包人优先受偿权的法律障碍
（一）高速公路属于公益工程
根据梁慧星先生所言，该类工程应为法律禁止流通物，包括：公有物和公用物（高速公路属于典型的公用物）⑤。禁止流通，即成为通过拍卖或折价来实现优先受偿权的障碍。《合同法》第二百八十六条进行了除外规定，该条的除外规定，导致公益工程不属于优先受偿权的客体范围，该条款在实践中的应用价值亦大打折扣，极大地妨碍了建设工程优先受偿权这一制度功能。根据法理基础和立法本意，之所以施工单位对公益工程不享有优先受偿权，是基于社会公共利益大于承包人的经营利益和部分项目工人的权利，社会不特定公众的利益大于部分特定群体和个体的利益。
（二）高速公路PPP承包人无工程所有权
承包人的优先受偿权制度规定于《合同法》之中，根据优先受偿权制度的法理基础和法律规定，承包人只能向其合同相对方（即发包人）行使优先受偿权;而且，根据最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》意见⑥，发包人应当对涉案的工程项目享有所有权，否则，承包人的优先受偿权无法得到支持。
在高速公路PPP项目中，与承包人形成建设工程施工合同关系的相对方是投资人，而投资人仅享有特许经营权和收益权，不享有涉案高速公路工程的所有权。这构成了承包人对高速公路项目工程行使优先受偿权的另一法律障碍。
三、高速公路PPP模式承包人优先受偿权实现的路径探析
为便于讨论，本文中，我们以高速公路工程是否验收通车作为时间节点，分两种情形来探讨承包人优先受偿权的实现路径。一种情形，是高速公路已交工验收通车，并可收取高速公路通行费，承包人如何就建设工程价款行使优先受偿权;另一种情形，是高速公路尚未交工验收，无法通车，承包人如何就建设工程价款行使优先受偿权。
（一）已驗收通车的高速公路工程
车辆通行收费权（以下简称“收费权”）是投资人基于政府部门的行政特许而对所投资的高速公路享有的收取费用的权利，通行费为高速公路主要的运营收益。如果高速公路已交工验收通车并可收取高速公路通行费，此时，投资人可通过多种方式支付所欠承包人的工程款，从而使承包人的权益获得保障。
（1）承包人可敦促投资人用高速公路收费权进行质押贷款，投资人用贷款支付承包人的工程款。
高速公路收费权属于《担保法》第七十五条规定的可以质押的其他财产权利，可以依法予以质押。实践中，银行和其他金融机构也会接受投资人用这种权利进行质押贷款。高速公路项目投资人如果以30年高速公路收费权进行质押贷款，可以获得一笔巨额的款项，只要承包人及时行使权利，可以确保自己债权的实现。
（2）承包人拍卖投资人享有的高速公路收费权，并就拍卖所得款项优先受偿。
对于交工验收通车的高速公路项目，基于投资人享有的高速公路收费权的价值和该权利的可转让性，投资人可通过转让该收费权来偿付包括承包人在内的诸多债务。如果，投资人怠于履行债务，承包人可以诉讼和执行的方式强制拍卖投资人享有的该收费权来实现自己权利⑦。据此，承包人可以就拍卖高速公路收费权所得款项优先受偿，且该优先受偿权优先于高速公路收费设定的质押权。
（二）尚未验收通车的高速公路工程
高速公路无法按期完工验收通车，通常情况下是投资人资金链断裂，无力继续投资造成的（如因政策原因或其他非投资人的原因导致工程暂停的，不在本文讨论之列）。那么，如果因为投资人资金链断裂导致高速公路未按期完工，无法通车，在此情况下承包人向投资人追讨工程款时，能否通过法律赋予的优先受偿权制度来维护自己权利呢？这是一个值得探讨的问题。如因投资人资金链断裂导致高速公路工程未完工，在此情况下，政府高速公路主管部门通常会接管项目，重新组织招标，寻找符合条件的有实力的新投资人继续投资涉案工程，确保高速公路建成通车和运行。在政府主管部门接管项目前，一般会就原资金链断裂的投资人已完工程部分进行清理和结算，并就已完工部分支付一笔结算价款给投资人，作为投资人投资已完工程部分的对价。对于这笔结算价款，承包人是否有优先受偿权呢？笔者认为，承包人就投资人享有的已完工部分工程结算价款享有建设工程价款优先受偿权。理由如下：
（1）政府主管部门就已完工的部分工程支付给投资人的结算款，在性质上等同于该建设工程的折价款，完全可以成为建设工程价款优先受偿权的客体。同时，亦符合《合同法》第286条规定的精神，且还少了就涉案工程折价、拍卖来实现权利的流程，减少了涉事主体的维权成本。
（2）与承包人签订建设工程施工合同的投资人，通常情况下是专为投资建设该高速公路工程而设立的项目公司。在资金链断裂的情况下，投资人不会有其他可偿债的资产，只能就已完工部分工程获取政府主管部门支付的结算价款，该结算价款具有唯一性和特定性，实际上，投资人获得的该结算价款所对应的已完工程，是由承包人完成的，法律赋予了承包人就自己承建工程的建设工程价款优先受偿权，让其他普通债权人具有由承包人优先受偿的预期。对于承包人就该结算价款优先受偿，并未超出其他普通债权人的预期。反之，如果承包人不能就该结算价款优先受偿，会出乎其他普通债权人的意料。让承包人的工程款债权沦落到与普通债权人一样的地位，对承包人不公平。
（3）如投资人能按期足额投资使高速公路顺利建成通车并收取高速公路通行费，在此情况下，承包人可以拍卖投资人享有的高速公路通行收费权，并就拍卖价款优先受偿⑧。而在投资人因资金链断裂未完成施工因此获得工程结算价款时，如果承包人无法就该结算价款优先受偿，则客观上造成的法律后果为：守约的承包人，因投资人的严重违约行为而丧失了向投资人主张建设工程价款优先受偿权的权利;而违约的投资人，却因自身的严重违约行为反而获得了可以抗辩承包人行使优先受偿权的权利。这很明显与法律规定的精神和倡导的价值取向相悖。
四、结语
因公益工程不宜折价、拍卖的特性，决定了承包人无法就公益工程主张建设工程价款优先受偿权，这符合立法精神和法律价值取向。但是，承包人对公益工程的对价款或结算价款享有优先受偿权，并不违背法律精神。因此，建议有权机关尽快出台保护承包人在公益工程中优先受偿权的规定，提高施工企业承揽公益工程的积极性。
[注释]
①邢钢：《PPP项目中政府介入权法律问题研究》，载《比较法研究》，2018年第2期.
②黄华珍：《完胜PPP融资与建设的全域分析》，法律出版社2016版，第7页.
③马志毅：《政府与社会资本合作模式实务操作指引》，法律出版社2017年版，第28页.
④宁子昂：《生存性权利优先于经营性权利——评司法解释<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>第2条》，载《行政与法》2007年第5期，第127-128页.
⑤梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期.
⑥最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中指出，装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外.
⑦最高人民法院（2005）执他字第31号《关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优先于质权的请示的答复》规定：“施工单位的优先受偿权应及于高速公路收费权，执行中可以转让收费权或者直接从所收费中提取款项，工程款优先受偿权应优先于高速公路收费设定的质押权”.
⑧最高人民法院（2005）执他字第31号《关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优先于质权的请示的答复》规定：“施工单位的优先受偿权应及于高速公路收费权，执行中可以转让收费权或者直接从所收费中提取款项，工程款优先受偿权应优先于高速公路收费设定的质押权”.
（作者单位：湖南金州律师事务所，湖南 长沙 410006）
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