史霖东

　　摘 要：随着直播行业的快速发展，网络直播打赏行为也愈发普遍;然而目前我国在此领域仍存在较大的空白，对于直播打赏行为的含义;性质，可撤销性都未作出明确规定。结合我国直播行业的具体实践，对该几个方面进行探讨，助力我国网络直播行业能更健康更完善的发展。

　　关键词：网络直播;主播;打赏;撤销行为

　　引言：据中国互联网络信息中心2019年8月公布的第44次中国互联网络发展状况统计报告显示，我国网络直播用户规模已达到4.33亿，占网民总数的50.7%.在这其中网络游戏直播规模占网民总体规模的28.4%，真人秀直播用户规模达到占网民总体规模的 23.7%。互联网直播行业的发展日益蓬勃，而在繁荣的背后，对于网络直播打赏行为的法律规制似乎还是空白，面对现实中时常出现的因天价打赏行为引起的纠纷值得思考。

　　一、网络直播打赏的含义

　　网络直播是近几年互联网飞速发展的衍生产物，在网络直播兴起之后直播打赏也就应运而生。直播打赏行为作为一种全新的经济行为应当如何理解呢？

　　网络直播打赏一般是指通过网络直播平台这一第三方媒介，依据自身喜好选择主播进行打赏，通常“打赏”的形式表现为通过赠送由直播平台涉及的虚拟礼物道具给主播。一般来说以下的几个步骤，首先用户若是喜欢某个主播的直播表演，选择通过向直播平台支付一定数额的金钱，购买相应数量的平台虚拟货币（如虎牙直播“虎粮”B站的“金瓜子”）;然后用户在主播的表演过程中的内容产生兴趣则经虛拟货币再购买一定数额的虚拟礼物道具;最后主播根据自己的意愿将虚拟的里舞蹈及“打赏”给主播。打赏行为就已完成。在一个完整的直播打赏的过程中，一般涉及到了用户、主播、直播平台三方关系用户通过平台购买相应数量的虚拟货币和虚拟礼物道具;主播进行直播表演;然后主播和直播平台进行利润分配。

　　二、网络直播打赏的性质

　　对于网络直播打赏的行为我国学界目前有两种观点，一种观点认为构成无偿赠予，另一种观点则认为是一种支付对价的服务合同。

　　（一）“赠与合同”说

　　此种观点认为，直播打赏的行为完全是出自于用户的个人意愿对主播的无偿赠与行为。有学者提出网络直播从本质上而言与传统“街头卖艺”并无区别，只不过在外在形式上线下转为线上。观众对于是否打赏有着绝对的自主权，出于自身意愿选择打赏或者不予打赏，同时打赏并非对于被打赏人必须进到的义务，而且在现实中，经常会发生“天价打赏”的现象，猛刷几万甚至几十万的礼物，用户所打赏的金额远远超过被打赏人表演的价值，此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。因此，不可将打赏人与被打赏人界定为服务法律关系，而是赠与关系。

　　（二）“服务合同”说

　　该种观点认为，在网络直播中，所进行的一系列表演行为（游戏直播表演、真人秀直播表演等）都是主播向打赏人提供的劳务，而打赏人进行打赏则是对主播的劳务服务进行购买的行为，主播进行表演属于提供劳务，从而与打赏人形成债权关系，打赏人的打赏就是对债务的清偿。这个过程是符合我国关于服务合同的形式，即全部或者部分以劳务为债务内容的合同。但是，值得注意的是，打赏人的打赏并非强制性的，网络用户可以选择支付一定费用，也可以选择不支付任何费用。从我国目前网络直播的模式来看，网络直播一般都向用户提供免费直播服务的商业模式，用户可以免费的基础上自由选择主播对其表演行为予以观看，并且决定是否打赏。用户可以选择不支付费用，也可以选择支付费用，并且支付数额的多少完全是由用户自行决定，如果打赏越多，主播表演就会更加卖力，进而引起更多人打赏。若是如此，从长时间的维度来看，服务与支付数额相对等的交易特色就会更加明显，因此双方之间成立服务关系。

　　（三）打赏行为属于赠与行为

　　通过比较了学界对于网络直播打赏行为性质的两种观点，笔者认为网络直播中的打赏行为应当属于赠与行为，在下文笔者将展开详细论述。

　　第一，无偿性是直播打赏基本特征。从我国网络直播现状来看，用户一般只需要在直播平台上完成相关注册便可进入直播间观看主播的表演，并不需要支付相关费用才允许进入，在进入主播的直播间后，若是用户对于主播的相关表演予以认可则可以根据自身意愿向主播打赏（通常表现为购买直播平台的虚拟礼物赠送）。若是用户对于主播的直播表演行为不予认可，则可随时随地终止观看退出直播间。因此，用户对于主播的打赏带有随意性。

　　第二、直播打赏具有随意性。一般来说用户与主播之间不存在特定的权利义务关系，打赏不出于对表演或互动服务的对待给付义务，打赏与否、打赏的金额完全由用户自己单方决定，不存在一个合同义务要求用户对主播给付报酬。

　　第三、主播与用户之间不具有约束关系。主播的直播表演的内容与形式是相对固定的，并且是由主播在直播开始前自行决定的，是不受用户约束的绝对权力。主播间内容与形式（直播开始时间、直播结束时间是否与相关用户互动）不会因用户在直播过程中进行打赏行为而就必须做出改变满足用户的需求。同时，对于用户来说，自身可以随时退出直播间不再观看主播的表演，无论主播的表现内容是否精彩，直播间其他用户是否还在观看，用户有着是否观看主播表演的绝对决定权，主播没有阻止的权利。此外，用户的打赏与否的权利也完全掌握在用户的手中，用户可以再进入直播间后观看一段时间后自行决定离去，主播并不能因此就请求观众履行付款义务。这也是与服务合同的根本区别所在。

　　第四、直播打赏带有感情的表达。在用户观看直播进行打赏的过程中，实际上也是通过打赏礼物的形式与主播进行互动，在这个过程中，打赏行为不仅仅是由经济上的来往，背后更代表者用户情感抒发与寄托的深层次含义。用户在直播打赏的过程中，长生乐更高层次的情感体验，对个人内心情感予以了丰富还产生了情感上的共鸣。由此可以看出，直播打赏行为不单单只是代表着简单的服务合同的对价关系，更是一种精神层面的满足。恰恰赠与行为本身也是出于某些特定的目的，而实施的可以带来的精神上的愉悦感和满足感的行为，打赏直播行为更贴合赠与行为。

　　第五、直播不同于一般演出，受众群体不具有特定性。虽然用户对直播的内容有特定取向和喜好，但在操作中注册用户（一般未设置申请障碍）可以进入任意直播房间，直播受众群体流动性大，网络直播往往不具有受众的特定性和表演场所的封闭性。除此之外，直播表演、互动服务虽不具有对待给付性，也不宜理解为附负担的赠与合同。视频直播的表演和互动不具有附负担的赠与合同中所谓“负担”的义务性和时间性。

　　综上所述，我国当前的网络直播打赏行为应当属于一种赠与行为，是在互联网高速发展的情况下所展现的一种全新形式。

　　三、网络直播打赏行为的撤销性分析

　　网络直播打赏现象越发火爆的同时，有些问题也日渐凸显，在直播打赏行为后，打赏人若是因为种种原因想要将打赏的金额要回，撤销打赏，那么打赏撤销是否可行，撤销权的形势是否需要满足某些特定情况或者条件才能行使，笔者将在下文对此做出探讨。

　　（一）成年用户直播打赏行为的可撤销性分析

　　网络直播火爆的大环境下，各个平台网络主播的的竞争也日趋激烈，为了能在“网络直播”这块大蛋糕上分的一杯羹，各种为博眼球的直播手段也层出不穷，直播中使用技术手段“变脸”便是网络直播乱象的典型代表。不久前斗鱼平台发生的“乔碧萝”事件更是引发了网络直播的行业的巨大震动，进而引发了一系列的讨论。主播在网络直播过程中“变脸”是否有欺诈甚至诈骗之嫌，用户在不知道真实情况而进行的打赏的相關钱财能否要回，直播平台是否应当相关承担责任。

　　从上文分析可知，用户在观看网络直播的过程当中对主播进行了打赏，二者形成了赠与合同关系。用户对主播的打赏并非属于通过付费获取观看直播的权利，而是因为用户在主播间免费观看直播的时候，因对主播的直播表演、容貌、才艺、声音或者其他特定方面产生了认可与赞同后，通过网络平台进行充值进而购买虚拟的礼物道具对喜爱的主播实施的赠予。当打赏行为一径作出，赠予行为已经发送，赠予物也发生了转移，赠与合同已经成立并履行完毕。一般情况下作为赠与合同的赠予人是不能要回打赏。根据《合同法》规定赠予合同中只有在以下情形中才可行使撤销权：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;（二）对赠与人有扶养义务而不履行;（三）不履行赠与合同约定的义务。在现实情况中用户与主播之间几乎不会发生以上撤销情形，因此，通常情况下，用户在打赏主播后很难存在行使撤销权的法理和现实支撑。有学者提出观点主张主播存在欺诈行为，根据《合同法》的规定进而撤销已订立的赠与合同，然后要求主播把打赏的款项退回。如果主播不予退还，通过有关司法途径来维护自身的合法权益。

　　但是从我国当前网络直播的现实出发，用户所进行打赏的原因往往是多种多样的，是多因素而综合的打赏行为。比如在“乔碧萝事件”当中，用户对其进行打赏的原因不单单只是出于相貌，这只是众多吸引用户打赏的原因之一，也有可能是出于对于主播的声音、直播内容、直播方式、等等原因。由于在现实中用户若是证明其完全是出于某一个原因（比如说样貌），而非其他方面是存在很大的证明难度的。因此要证明用户受到欺诈而主张撤销合同也是比较困难。

　　（二）未成年用户直播打赏行为的可撤销性分析

　　直播行业的火爆发展，许多未成年人也成为观看网络直播的忠实观众，同时未成年用户天价打赏主播的现象频频发生（将家庭存款全部打赏主播的，将救命钱打上主播等等），在这群心智尚未成熟的用户进行打赏后，其撤销权的行使又将如何呢，值得讨论。

　　我国《民法总则》在第18、19、20条对自然人的民事行为能力做出了规定，年龄在8周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，民事法律行为须有其法定代理人代理试试;年龄在8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，民事法律行为由其法定代理人代理实施或者在民事法律行为实施后由法定代理人追认;年龄在16周岁以上的未成年人，如果是以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。换言之，如果打赏人为年龄在16周岁以下，又不是以自己劳动收入为主要生活来源的未成年人，法律来说其民事行为能力是应当受到限制的，那么他们打赏的效力如何呢是值得商榷的。

　　世界大多国家都对自然人民事行为能力人做了区分，这是基于不同年龄段有着不尽相同的心智，能力等因素。未成年人往往都还是处在消费观形成的阶段，对于直播这一新兴的行业的认识多是出于好奇心理，缺乏完整的正确的认识，其所实施的打赏行为往往与其民事行为能力不相匹配。我国既然已经明确规定年龄在8周岁以下的属于无民事行为能力人，其实施的法律行为只能有其法定代理人实施完成，否则就是无效的。所以8周岁以下的用户对主播实施的打赏行为都属无效的，主播对于相关打赏的款项予以退还。而在现实中存在较多的是限制民事行为能力人对主播进行了天价打赏，这明显是超出了打赏人的认知能力的，这种情况下若是未经其法定代理人的追认也应是无效的，法定代理人可以向主播要求退还打赏的数额。值得注意的是，赠与合同本身就是一种无偿合同，法律应该尽量平衡二者之间的权利义务关系，对赠与人保留足够的保护空间，如果网络直播打赏行为是不可撤销，赠与人的权益将无法得到有效保障，有违合同的基本精神。

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　　（作者单位：湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006）