王丹阳

　　摘 要：鸦片战争以来，中国人民从天朝旧梦中慢慢觉醒，统治阶级从法制方面进行变革，试图力挽狂澜，面对七次选择与机会，清末修律，法律移植，还是利用本土资源，多次尝试却归于失败，引起笔者的思考，或者有没有可能打破传统惯性思维，找到一条新的道路重塑中国近代法制史的新格局。

　　关键词：七次机会与错过;政治影响法制;重塑近代中国法制史

　　引言：

　　每一次变革都是人们危机意识的觉醒，在这个觉醒中蕴含着机会和创造。我国法制近代化的时间跨度大体是指从清末变法修律到民国时期，西方法律思想在这一时期也传入我国，并对我国的法制改革与进步产生了重大影响。

　　中国近代法制史上曾有七次能够“扭轉乾坤”的机会，可是却“失之交臂”。笔者在此对其中的原因进行了思考，也大胆地重溯历史长河，找寻一条合适的路径。为什么会“白白”错过这七次机会？这七次错过在中国法制史的长河中激起了怎样的波澜？中国法制的命运有没有可能被打乱了推翻重来，驳回一局？笔者通过了解和分析，得到了一点启发。

　　一、七次在政治深潭中的“打水花”

　　1840-1842年，英国用坚船利炮轰开了中国的大门，中国开始向外国割地、赔款、商定关税，严重危害中国主权。鸦片战争成为中国近代史的开端，使中国开始沦为半殖民地半封建社会，丧失独立自主的地位，并促进了自然经济的解体。

　　然而鸦片战争之后的中国并没有因为鸦片战争而产生了危机感，由于闭关锁国的影响，中国人依然以天朝大国自居，在他们看来，中国是天朝大国，而鸦片战争只是一场小规模的战争罢了，而出让的权利和所割的地、赔的款只不过是连九牛一毛都算不上，这时的中国人是麻木不仁的，盲目地沉睡在旧梦中没有醒来。1843-1856年，受到刺激却没有做出任何趋利避害提高反省的反应。也就是说，彼时的中国极其缺乏危机意识。中国的领事裁判权被剥夺，列强对中国领事裁判权的攫取依据于两个不平等条约，其一是1943年中英《虎门条约》，这个条约是第一次鸦片战争后中英双方签订。该条约规定，英国人在中国违反法律，中国无权审判，而须由英国领事根据英国法律来判决。其二是1844年订立的中美《望厦条约》，该条约进一步规定，美国侨民与任何外国侨民在中国发生的诉讼案件，均由美国审讯，中国官员均不得过问，这进一步扩大了领事裁判权的范围。[1]人们却对此不以为然。对比曾经的“弹丸小国”日本，在受到西方资本主义工业文明冲击之时，也就是黑船来航时，人们内心的和平局面被打破了，随之是“风生水起”、“红红火火”的明治维新，立马进行近代化政治改革，建立君主立宪政体。这成为日本近代史的重要转折点，也促进了日本的迅速崛起。

　　1861-1894年，中国经历了第二次鸦片战争，签订了一系列不平等条约，进一步沦为半殖民地半封建社会，这一次统治者才开始从天朝旧梦中清醒过来，意识到切肤之痛。1861年设立总理各国事务衙门，然而这实际上成为外国侵略者控制清政府的总枢纽。设立的同文馆致力于学习外国的典型法律，试图从法治变革图强。然而这时并不能为法制的有效变革提供一个良好的政治环境，是先翻译的刑法，最后才翻译了民法。因为作为维护自身专权利益的统治者是不可能将外国民法典的民主、自由平等、人民主权的精神公之于众的，这实际上也导致了学习西方法制变革的效力和成果收效甚微。所以即便这一时期，统治者力图变法图强的意愿很强烈，却囿于自身统治阶级利益的冲突和方向的混乱，使得实质性的进展很小，艰难的回应收益甚微。

　　这里提到1898年，甲午战败，输给这样一个弹丸小国，惊醒了盲目中的清政府。康梁等人满怀愤慨激情推动戊戌变法的展开，力图实现明治维新的成效。但由于资产阶级的软弱性，顽固派力量的强大，以及其依靠的是没有实权的光绪帝，变法以失败告终结。

　　1901-1912年，这个时期是清政府不断向外国学习的时期。但一方面，由于这时的清政府太着急冒进了，难免会有“病急乱投医”，法制变革具有反复性和混乱性，而且另一方面统治者还是牢牢握着权力和既得利益不肯放手。最后的迫于无奈，撒手一搏终究是无济于事无力回天啦。1901《辛丑条约》订立，赔款4.5亿两白银的巨资，使政府财政不堪重负，法制改革是在这样一个艰难背景下进行的，这也成了促进法制改革的诱因。义和团运动后，各地群众的反抗斗争此伏彼起，民主革命思潮在全国广泛传播，反清武装起义接连不断;资产阶级改良派为抵制革命，展开了要求实行君主立宪的立宪运动。这些情况，使清政府不得不采取一些姿态，应付立宪运动，并乘此加强皇权，以便镇压正在兴起的民主革命，挽救清朝统治的灭亡。1908年的《钦定宪法大纲》，学习战胜国日本，赋予了皇帝各项特权，而臣民拥有的只是附属性权力。但它其实算不得一种真正意义上的宪法，只是清政府为了缓和人民不满状态的一种权宜之计，或者说工具。所以也被人们认为是一个“假立宪，真骗局”。而1911年的《十九信条》则是以英国为模板进行法制变革，从各方面限制皇权，赋予议会和内阁很大的权力。这似乎能有效的实现权力的制衡，救此时的中国于危难中。然而这部法律根本就没有得到真正的实施，随着清帝的退位，它也跟着覆灭了。

　　在这一时期，只有1908年颁布的《大清新刑律》真正实施了，然而它蕴含着浓厚的封建色彩，所起的作用也甚微。

　　1912-1915年，处于袁世凯主政时期，《中华民国约法》又叫“袁记宪法”，极大的增大了总统的权力。把立法院置于总统管辖之下，设参政院为虚设的咨询机关，在立法院成立前代行立法院的职权。利用改制宪法的办法，增加总统的职权，为袁世凯实行独裁、复辟帝制披上了“合法”的外衣。而由于这时民主思潮早已深入人心，帝制是注定要走向失败，袁世凯也只做了83天皇帝。

　　1915-1923年，这一时期是北京国民政府时期，曹锟时期的《中华民国宪法》，又叫“贿选宪法”。这一时期的宪法规定实施代议制的内容，实现民主共和。听起来似乎比较接近西式民主，但实际上这时的宪法哪怕制定得再完备，也只有民主的装饰外衣。代议制在这时的中国也行不通了。

　　1927-1937年时期，对中国法制史的发展影响较大。1927.4.12蒋介石上台执政，这时的政府班子人员素质较高，行政立法的效率也较高，而且有很多人才有留学经历，国际视野比较宽。在这个基础上，制定了《六法全书》，只用了23个月的时间，就在史尚宽的带领下编制出了中国历史上第一部民法典《中华民国民法典》，至今仍在台湾有着重要影响。但是由于政府对下层人民的利益不甚关心，其力量越来越小，因而随着国民政府的倒台，这些法典也未能在全国范围起到效用。

　　1946-1949年，解放战争，中国共产党取得了胜利，建立了中华人民共和国，1949年2月，中共中央发布的《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》中指出，法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态。

　　至此，中国近代法制史的七次尝试落下帷幕，但它绝不只是昙花一现，这些尝试实际上为我们之后的立法提供了经验借鉴，提供了可循的道路。取其精华去其糟粕，后来在中国共产党的领导下才制定了更为完善的法律，也是经过一次次修订与不断补充内容，完善发展，才建立起现在相对比较完善的一整套法律体系。

　　笔者由此也看到，法制史的变化与政治的发展状况是紧密结合，相互联系，相互影响的。只有政治的稳定性才能承载一整套完备良好的法制体系，也才能促进社会和经济的发展，保障社会的和睦与人民的安居乐业。

　　二、有没有可能“牵一发而动全身”？

　　机遇与挑战并存，今天的后人哀之，思之，以之为鉴。

　　笔者认为在这七次失败的尝试中其实是蕴含着大大的机会的。历史不能重来，但却可以给我们以启示，帮助我们更好地发展。如果在哪个转折点上打破了这个链条，是不是就可以重塑历史？

　　我们在这些关键人物和事件上可以寻找契机。

　　1、如果1911年的《十九信条》得到真正实施，中国近代法制史会出现大变局？！

　　清朝宣布实行责任内阁制，皇族不得为总理大臣，皇室经费听由国会决议，皇帝权限和皇室大典由宪法规定，但仍规定皇位世袭，不受侵犯。

　　如果这时的统治阶级是诚恳地要实现人民主权，自愿后退到宪政的笼子里那我们是不是就能像今天的英国一样，实现议会制民主。

　　我们还是爱新觉罗的子民，而清帝只是虚位的君主？这种格局会不会完全不一样？

　　但这其实在当时的历史环境下是不可能实现的，《十九信条》只是武昌起义爆发之后，清朝贵族为保持其垂亡的封建皇朝，玩弄立宪骗局，统治者的专制集权思想根深蒂固，真正的民主难以实现。

　　2、如果袁世凯没有实行封建帝制的复辟，他有没有可能带领中国人民走向一條别的路？

　　在笔者看来，袁世凯其人是极具谋略和智慧的。如果他没有实行帝制，也许就不会在83天之后草草下台，也许能重塑法制，找到一条新的道路？

　　但是袁世凯其人是有极大野心的，这就注定了他会囿于权力的诱惑，而这触手可及的利益和人性的欲望是很难被压制下去的，所以这终究会是一条不归路。

　　3、如果国共两党合作，现在的国家又是怎样的？

　　国民党拥有很多高素质且具有国际视野的人才，而且行政立法的效率也很高，而共产党真正关心中下层人民的切身利益，是中国工人阶级的先锋队，是中国人民和中华民族的先锋队，得民心，所以得天下。如果两个党派合作起来，会不会形成如今天的美国一样两党轮流执政的局面？

　　可是事实上两党缺乏合作的基础，1946年11月15日，中国国民党、中国民主社会党与中国青年党召开制宪国民大会，制定中华民国宪法，并在1948年行宪国民大会上选举蒋介石为中华民国总统，中共强烈反对和抵制，国共关系全面破裂。中共以“打倒蒋介石，解放全中国”为口号，在人民的支持下赢得了解放战争的胜利，建立了中华人民共和国。在中国共产党的领导下，我们的国家越来越富强昌盛。

　　历史是不可逆的，法律具有时代性。但中国法制近代化的选择与机会可以给后来的执政者、立法者以及学者们等以启发，为我国法制建设提供了良好基础与借鉴。防微杜渐，查阙补漏，中国的法制发展建设史必然会更上一层楼！

　　[参考文献]

　　[1]中国的领事裁判权是怎样被列强攫取的.搜狐网.

　　（作者单位：中国石油大学（华东） 经济管理学院，山东 青岛 266580）