于若轩

　　摘 要：专家辅助人制度在我国民事诉讼法庭质证程序发挥越来越重要的作用，但是在司法实践中专家辅助人制度还存在诸多混乱。专家辅助人制度的内涵应作为当事人的辅助，专家辅助人应该有独立的诉讼地位，在开庭中应单独设位，裁判文书中也应该公开专家辅助人的信息。法院对当事人关于专家辅助人的出庭申请应有书面答复。

　　关键词：专家辅助人；制度内涵；诉讼地位；法院答复

　　随着现代社会的快速发展和科技的飞跃进步，民事纠纷日益呈现出多样化、专业化的趋势。当面对这些复杂的专业问题，当事人往往采取申请鉴定的诉讼策略，但是由于当事人申请的鉴定机构出具的鉴定意见在专业资质、专业性问题上，使法官更加信服，案件的方向往往由鉴定意见所定调，以致一时之间形成了鉴定意见是“证据之王”的观念。为了打破鉴定意见的“一证独大”，平衡当事人之间的诉讼对抗力量，我国在民事诉讼中引入专家辅助人制度①。此制度产生于具体司法实践，但是在实践中却未充分发挥其制度优势及制度价值，在实践中专家辅助人制度出现诸多混乱。本文对专家辅助人的内涵、诉讼地位、申请专家辅助人法院答复等相关问题进行探讨，期望对民事诉讼中专家辅助人制度的发展增添一份绵薄力量。

　　一、我国专家辅助人制度的内涵：裁判辅助还是当事人辅助

　　开始具有我们现代意义上的专家辅助人内涵，始于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，但此时，立法者对于专家辅助人定义及定位实际是模糊的。2002年10月15日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上讲话中提到“知识产权案件……当事人申请由一至二名具有专门知识的人或者称‘专家证人出庭，就有关专业技术问题进行说明，有利于案件的审理……有利于法官理解相关证据……”，此处的专家辅助人实际作为法院查明案件的助手或者辅助人，此时该制度落脚点在法院。但是在2005年11月21日，曹建明副院长在全国知识产权审判座谈会又提到“根据有关证据规则，当事人可以向法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……专家证人之间以及与对方当事人、鉴定人之间，可以相互进行询问”，此时将专家辅助人定位于当事人质证的辅助人，相当于代理人就相关专业性问题发表意见，此时制度落脚点在当事人。模糊迹象更为明显的是2002年10月1日生效的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，其中第48条规定“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法院申请由专业人员出庭说明情况，法庭也可以通知专业人员出庭说明。”由最高院副院长曹建明前后讲话中涉及专家辅助人内涵、落脚点不同及行政证据规定可以看出我国在专家辅助人制度发展初期，是存在价值定位模糊的问题。

　　在我国专家辅助人制度发展初期，司法判例存在两种方向，一种是法院裁判的辅助人，相当于专家咨询，是裁判辅助；一种则是站在当事人立场，对鉴定意见进行质证的当事人诉讼辅助人。这两种方向导致具体司法实践中出现了“专家咨询”与“专家辅助人”混用的状态。如在洪某与中国医科大学附属盛京医院医疗损害赔偿纠纷一案中②，法院主动就案件的专门性问题委托医学专家作为专家辅助人出庭，并出具专家辅助人评审合意意见，法院将实为专家咨询也称为专家辅助人；而在史延棋与四川大学华西医院医疗损害责任纠纷一案中③，法官则认为“民事诉讼法第七十九条规定专家辅助人制度，其目的是确定鉴定人和专家辅助人并存的“双层”专家证据制度。……即委托专家辅助人参与诉讼的责任应当在提出申请的一方当事人。法院仅是根据案件审理确定是否准予该专家辅助人出庭，而非是由法院委托专家辅助人。” 此处法院将专家辅助人限定在当事人申请出庭的具有专门知识的人。虽然民事诉讼法修改中将专家辅助人制度纳入了其中，但是其定位在司法实践中仍处于模糊状态。

　　2015年《最高院关于适用民事诉讼法的解释》用第122、123条对专家辅助人参与诉讼的方式、专家辅助人意见的证据属性等作了具体规定。此次修改确立了我国民事诉讼中专家辅助人的价值定位——当事人的辅助人。为什么会将专家辅助人定位于当事人的辅助人呢？笔者认为，其一，随着我国司法制度的完善和发展，在诉讼中遇到专业性的非法律问题，我们可以选择的专家参与的民事诉讼的方式很多，有专家陪审员，专家咨询、专家法律意见等，因此我们有必要将专家咨询从专家辅助人制度的内涵中脱离出来；其二，鉴定意见的证明力较强的司法事实，迫使我们立法者在修法时不得不平衡当事人之间的诉讼对抗力量，只有在立法上给予当事人充分的诉讼权利、质证能力，才能达到打破鉴定意见为“证据之王”的司法状态；其三，作为当事人的辅助人，而非法院的辅助人，给当事人吃一颗定心丸，防止出现当事人出现不信任法官、法院的心理。一般来说，凡是涉及司法鉴定的、有专门知识的人出庭的案件，往往争议较大，而且诉争的标的额往往很大，这种情况下，法院将专业问题的举证、质证的主动权交给当事人，是明智的选择。

　　二、专家辅助人的诉讼地位：独立地位还是附属地位

　　专家辅助人的法律规定，体现着专家辅助人的訴讼地位。在我国在民事诉讼中专家辅助人制度化之前，关于专家辅助人的诉讼地位有学者主张专家证人说。④此观点将专家辅助人置于从属地位，将专家辅助人的意见归于证人证言之下。此种观点的缺点在于没有分清专家辅助人与证人的关系。我国证据体系下，证人具有不可替代性和亲历性的特点，也就意味着，作为专家证人，其出具的专家意见不可被替代，现在是学术开放性的时代，专家辅助人出具的专业意见并不具有唯一性，显然证人的不可替代的特点并不适合专家辅助人；其次证言是亲身经历事实，证人对事实有所感知的人，专家辅助人往往都是当事人聘请的第三方，不可能对案件的事实有所感知。证人的属性在专家辅助人身上并无体现，若应将专家辅助人硬安放在证人种类中，势必会存在上述分析的理论障碍，所以专家辅助人是“专家证人说”的观点并不适合。

　　目前我国现行法律规定是将专家辅助视为当事人的陈述，代表当事人进行质证。《最高院关于适用民事诉讼法的解释》（2015年）第122条第2款规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”，笔者认为此种规定存在立法瑕疵。首先，专家辅助人的意见视为当事人的陈述，意味着专家辅助人不具有独立的诉讼地位，即发表的意见仅仅是当事人的陈述。而根据我国的民事诉讼法第75条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，视为当事人陈述的专家辅助人的意见不能单独成为认定事实的证据。此规定意味着，不论是当事人一方出具的鉴定意见还是法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，要想推翻此鉴定意见，仅仅申请专家辅助人出庭发表专家意见是不够的，还需要当事人寻找到其他相关证据予以佐证，这就相当于一份鉴定意见证明力顶数份其他数份证据，无疑不仅增加了申请专家辅助人出庭一方的举证责任，增添了诉累；其次，视为当事人陈述的专家辅助人出具的意见与鉴定意见相比，在证据关联性、合法性等同的情况下，由于当事人的主观因素过于浓重，法院在采信时，自然会采信客观性相对高一些的鉴定意见，如姚一彬与浙江怡泰电子电源有限公司、杭州军绿物业管理有限公司排除妨害纠纷一案中，二审法院就认为“专家辅助人员的出庭相当于当事人的陈述，其的陈述是否客观、公正，属于待证事实，需要其他证据印证，不能仅仅将其的陈述作为当然的客观的认定”⑤。综上，我国目前将专家辅助人的意见视为当事人的陈述，不仅不有助于发挥专家辅助人的制度优势，反而掣肘了其制度功能。

　　笔者认为新型诉讼参与人说⑥，即我国民事诉讼中的专家辅助人是一类独立存在的新型诉讼参与人，是专家辅助人最好的诉讼定位。独立的参与人的地位，将不会存在将专家辅助人视为专家证人造成的理论障碍，也不会存在被视为当事人陈述而导致的证明力问题。专家辅助人独立出来，以平等的地位姿态、客观的证据属性面对鉴定意见的质证环节，可以最大限度的发挥专家辅助人对鉴定人出具鉴定意见的质疑、增强庭审专业性问题的实质对抗，在对抗中，使法官形成关于专业问题的心证。鉴于专家辅助人的独立的诉讼地位，笔者建议在法庭中，应当在原、被告席旁边单独设立专家辅助人的座位，以突显其独立的诉讼地位。而且在裁判文书中，应该将专家辅助人的身份信息列明于申请方的身份信息之下。至于律师、代理人身份信息与专家辅助人的身份信息先后问题，笔者认为，应当将专家辅助人的信息列于律师、代理人之后，因为在代理案件的比重上，律师、代理人的代理全案，而专家辅助人仅就专业性问题发表意见，且根据民事诉讼法解释规定，专家辅助人不得参与专业问题之外的法庭庭审活动，代理意见所占全案的比重较之低，所以应以“当事人—律师、代理人—专家辅助人”的顺序依次列明当事人的身份信息。列明专家辅助人的身份信息是裁判公开的必然要求，也是公众监督专家辅助人专家意见的一种方式。

　　三、申请专家辅助人法院答复：裁定还是决定

　　目前我国民事诉讼中专家辅助人的程序规则之一是当事人可以向法院申请专家辅助人出庭。既是申请，法院就有同意申请与不同意两种处理方式。2004年最高人民法院关于印发《行政诉讼证据文书式样（试行）》的通知中，专门针对申请专门知识的人出庭制作了三种程序性文书样本，一是准许具有专门知识人员出庭协助质证通知书，内容主要包括因某案，当事人申请某某作为具有专门知识的人员出庭，就某某事项协助质证。经审查，申请符合具有刑事诉讼证据若干问题的规定第48条，予以准许。二是具有专门知识人员出庭协助质证通知书，内容包括专家辅助人出席法庭审理的时间、权利、义务。三是不予准许具有专门知识人员出庭协助质证通知书，内容主要是某某的申请不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，本院不予准许。我们可以看出，与准许具有专门知识人员出庭协助质证通知书不一样的是，不准许出庭的通知书并没有释明根据哪一具体法律条文不准许出庭，这就与根据刑法的规定将人判处无期徒刑，并不告诉判罪的理由是一个道理。行政诉讼程序文书从侧面反映出，我国法院不准许专家辅助人出庭，法官有自主裁量的权力。我国现行民事诉讼法也没有关于申请专家辅助人出庭的具体规则，法官可能因为庭审时间、办案压力、结案时间等因素的影响排斥专家辅助人的出庭参加诉讼。在法律没有救济途径的情况下，当事人不得不将专家辅助人作为委托代理人出庭发表意见⑦。

　　为了改善此种局面，笔者认为应当在当事人申请专家辅助人出庭未获法院准许的情况下，给予当事人一定的救济途径。首先法院对当事人申请专家辅助人出庭参加诉讼应当作出是否准许的书面的答复。目前司法实践中法院在面对该问题时往往是口头答复或避而不谈，如因专家辅助人出庭的任务往往是就案件争议焦点的专业性问题，如环境修复费用的计算方式方法⑧、关节活动主被动问题⑨、工艺的可行性问题⑩等进行质证，若不允许当事人申请专业人员出庭，且不给予救济途径，事实上就相当于剥夺了一方当事人辩论的权利，此种属于民事诉讼法解释第391条第1款第4项“违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”，属于当事人可以申请再审的事由。所以对当事人来说，专家辅助人的出庭往往至关重要，法院理应对当事人重视的程序出具书面答复。那么答复用何种法律文书，是裁定还是决定？我们知道裁定主要是指人民法院在审理民事案件的时候，对发生的程序上应解决的事项和部分实体问题，所做的审判职务上的判定。决定是指人民法院在诉讼进行中，对诉讼中发生的有关诉讼程序问题和某些实体问题所做的一种处理。裁定和决定最大的不同点是，裁定的事项可以上诉，而决定一经作出，立即发生法律效力，不能上诉。基于裁定和决定这一区别，笔者认为法院在答复当事人申请应作出决定的法律文书。因为若用裁定，首先意味着同时给予不准予专家辅助人出庭当事人方上诉的权利，专家辅助人的出庭与否与案件专业问题难度存在因果关系，若法官根据多年的审判经验认定案件不需经专家辅助人的质证，即可裁判，那应该保留法官在这一方面的自由裁量权；再者专家辅助人的专家意见往往涉及具体的案件细节，若当事人不服不准予出庭的裁定，向上级法院上诉，那上级法院在处理此程序问题时实际已经介入案件的事实审理，有违二审法院的程序正义。所以基于裁定在此程序上的弊端，对专家辅助人出庭参加诉讼的答复用决定最为合适，相应的救济途径即为可以向法院复议一次，当事人可以得到及时有效的救济，避免了诉讼的迟延等待。

　　[注释]

　　①我国法律以及司法解释中没有“专家辅助人”这一法律术语，专家辅助人是学术界约定成俗的叫法，本文中专家辅助人即指我国法律及司法解释中的“具有专门知识的人”。

　　②（2015）沈中少民终字第00688号判决书

　　③（2014）成民终字第1385号民事判决书

　　④刘金华：《论专家辅助人的诉讼地位》，载《中国法学会民事诉讼法学研究会2013年年会论文集》。

　　⑤（2016）浙01民终514号判决书。

　　⑥李学军、朱梦妮：《专家辅助人制度研析》，载《法学家》，2015第1期.

　　⑦颜春梅与张有矿、夏萍民间借贷纠纷一案（2015）苏审三民申字第00084号，再审申请人以原审法院仅同意专家辅助人以委托人的身份出庭，剥夺了其诉讼权利为再审申请的理由之一向江苏省高院申请再审，笔者认为此种情形可以成为裁定再审的理由，可惜的是江苏省高院以“专家辅助人虽然以委托代理人身份出庭，已经发挥了专家辅助人的作用，故不应以其形式上未以專家辅助人身份出庭而认定原审程序违法”的观点驳回了当事人的再审申请，实际上这不仅回避了答复专家辅助人申请的职责和义务，也否认了专家辅助人的特殊诉讼地位。

　　⑧（2015）民申字第1366号裁定书。

　　⑨（2014）浙杭民终字第1535号判决书。

　　⑩（2013）苏民初字第0002号判决书

　　[参考文献]

　　[1]廖永安.民事诉讼制度专题实证研究[M].北京：中国人民大学出版社，2016.

　　[2]李学军，朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家，2015（01）：147-163+180.

　　[3]刘鑫，王耀民.论专家辅助人资格的审查[J].证据科学，2014，22（06）：698-715.

　　[4]胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究，2014，36（04）：190-208.

　　[5]吕中伟.我国专家辅助人制度之完善[J].河南财经政法大学学报，2015，30（02）：171-181.

　　（作者单位：山东师范大学，山东 济南 250000）