李彬??

　　摘要：2012年，我国开始商事登记制度改革试点工作，2015年开始提出全面深化商事登记制度改革。在商事登记制度改革中，“先照后证”登记制度改革是其中的关键举措。要做到即有利于提高登记审批效率，降低了市场准入门槛，又能够推动监管方式创新，就得学会理清交易安全与交易效率的价值冲突，才能有序推进我国商事登记制度改革进程。

　　关键词：商事登记制度；先照后证；改革

　　一、 前言

　　“先照后证”制度，顾名思义，就是先颁发营业执照后办理其他许可证，企业主可以先申报经营范围，申请营业执照，再进行相关许可证的审批，如卫生许可证、出租车运营许可证等都转为后置许可审批。

　　我国“先照后证”登记制度改革从2012年开始。2012年3月，国家工商总局下发的文件中，明确提出“支持广东省在深证经济特区和珠海经济特区横琴新区开展统一的商事登记制度改革试点。”2013年2月，国家工商总局又批复，原则上同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，试行地区新版营业执照与非试点地区原营业执照具有同等的法律效力。①随着改革在深圳、东莞、珠海和佛山顺德区取得良好效果后，改革如春雷般，在全国各地区打响。

　　湖北省自2014年7月起在武汉东湖新技术开发区、襄阳高新区、宜昌高新区、等地试点开展“先照后证”市场准入制度改革创新方案，9月1日起全省范围内107项行政审批事项可先办照后许可。湖北省人民政府在2014年8月19日发布《省人民政府关于推进“先照后证”登记制度改革的意见》②，明确规定了湖北省工商登记前置转后置的107个事项。为了进一步深化湖北省商事制度改革，推进政府职能转变，创新和加强市场监管，又在2016年1月4日发布《省人民政府关于 “先照后证”改革中加强事中事后监督的实施意见》，将事中事后监督责任细化到部门。

　　二、“先照后证”登记制度改革的理论基础

　　（一）基于行政立法成本效益的体现

　　1.行政立法成本的体现

　　法律是一种资源，“它可以通过对权利、权力、义务责任、法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的效益。”③法律制定、修改到废除都需要以成本-收益分析作为基础。怎样才能以最优配置和最佳方案，以达到资源配置最优？其中心原则就是比较各种行为的有利和不利方面，从而选择能取得最大净收益的行为方式。行政立法更应权衡社会收益与社会成本，促进市场资源的最优配置。

　　行政立法成本主要是指行政机关在制定修改、廢除以及实现行政法规和行政规章活动中所消耗的一切人力、物力和时间等资源。经济学角度分析，就是指企业生产某种产品所支付的平均成本与生产该产品给社会造成的损失之和，法律中的社会成本就包括法律运行中全社会的总支出。④

　　行政立法中的成本包括以下方面：1.行政机关运转以及工作人员的成本，一项法律、行政法规、部门规章的制定，需要专门机构聘请专业人士参与制定修改，所以该项成本是行政立法成本的重要内容；2.收集信息、咨询的成本，行政机关为避免闭门造车，必须广泛进行社会调查研究，借鉴国内外经验，倾听人民的心声，这都需要一定的费用；3.审查、公布的成本；4.制定法律文本的成本；5.人们知法的成本；6.行政立法的运行成本；7.守法成本；8.监督成本，监督又可分为内部监督和外部监督，上级行政机关对下级行政机关制定的行政规章有改变撤销权，同级人大及其常委会对同级行政机关的规章享有撤销权等等，都要花费大量的人力、物力、财力。

　　2.行政立法收益的体现

　　法律制定出来以后，就具有一定的规范功能，能够指引、评价、教育人们的行为，为人们提供可预测的标本。⑤行政机关制定行政法规、规章，对整个社会带来的效益就体现在它对社会的经济、政治、文化的作用上。

　　行政立法的收益主要体现在经济上：1.能够节约交易成本。即科斯定理所论述的：“法律为人们提供了一种固定的信息、谈判规则及制裁方式，规定了人们的行为方式，避免了双方的时间和费用的浪费。” 2.为人们提供了从事社会经济活动的一个行为框架。3.能够调节资源配置不当所造成的利益失衡。当一方对其他群体强征了不可补偿或给予了无须补偿的收益时，市场就出现了失灵，利益天平失衡，政府介入的原理就是，对前者的强征行为进行征税，用于弥补其行为造成的不良后果，对后者的损失进行补贴，以弥补其在成本上的损失。行政立法就是政府调节的有效手段。

　　行政立法制定、修改和废除都要花费大量成本，动用大量人力、物力和财力，要实现成本收益的最大化，一方面要控制立法的内外在成本，另一方面，行政立法要注意适时性，根据所处时代的变化及时制定相应的法律，对于新出现的社会关系，要及时更新立法进行规制，保证社会的稳定运行。

　　“先照后证”登记制度改革，是在综合考虑立法成本与效益问题的基础上，所作出的行政立法行为。此次改革，从行政立法成本问题分析，降低了行政立法的外在成本，减少了执法机关在执法上的资源浪费，提高了执法的效率，也减轻了普通民众在守法方面所花费的精力成本。对于监督成本，此次改革将大多数事前监督的前置项目变为后置监督的重点，极大的加快了行政许可的进度，但是并未增加其监督成本，而是将该成本转移至后续的事中事后监督中。从立法效益问题来看，此次改革有助于节约交易成本，普通民众申请行政许可省去繁杂的前置许可项，提高了市场准入的便捷性。

　　（二）基于“有限政府理论”的角色定位

　　“有限政府”起源于17世纪英国内战时期，至今仍是占据主导地位的政府理念。早期的“有限政府”理论以洛克、孟德斯鸠为代表，洛克认为，“政府起源是为了弥补自然状态的不便”，所以政府不得侵犯人们在自然状态下享有的“天真乐趣的自由”，即政府的权力是有限的。孟德斯鸠在其理论基础上提出了权力分立与制衡，进一步论述对政府权力的限制。政府的权力来自于社会，来自于人的自然权利的让渡。由于国家权力具有天然扩张的倾向，使得社会权利调控的范围一再地缩小，原属于社会的权利逐渐被国家所吞噬，而现代市民社会逐步兴起后要求政府将行政权力部分归还给社会。

　　“有限政府”理论要求将政府对社会的管理从政治本位和经济本位的传统思维解放出来，转变为以社会本位为核心的政府管理模式。政府并非经济社会发展的直接提供者，而应当是推动和调控经济社会可持续发展的促进者和合作者。政府不仅权力和职能有限，而且责任也是有限的。⑥

　　三、“先照后证”登记制度改革的价值基础

　　（一）体现交易安全的价值

　　法所要追求的安全价值可以从主体和内容等多方面分析，从主体上看，法的安全价值就包括国家、社会、个人的安全；从内容上讲，就包含了政治、文化、经济安全；从另一个方面来看，法的安全价值也体现在对己与对他的安全状态上。对己的安全层面即对于自己享有的利益，法律对它加以保护，不让它被夺取；而对他的安全层面着体现在，通过自己的活动取得的新利益，法律对这项取得的行为加以保护，这也是交易安全的表现。⑦维护交易安全，就是指法律为保护交易相对人的信赖利益，确保其进行的交易行为不被定义为无效或被轻易撤销，而对交易活动中当事人的行为内容进行充分的提示，使相对人能够全面的掌握与交易有关的信息。⑧

　　商事交易中的风险来源主要体现在以下几个方面：首先，市场主体是否具有适格的主体资格；其次，市场主体的信用状况，包括它的资产状况、责任方式、商誉等方面都会影响交易安全；最后就是市场主体登记的经营范围。

　　“先照后证”这一登记制度改革，正是对交易安全的提出了新的挑战。“在先照后证”

　　（二）体现交易效率体现的价值

　　效率，是指在法律规则的保障下，以最低的资源消耗换取最大的利益。法律上的效率有实体效率和程序效率之区分，实体效率就是社会关系主体间的实体权利义务达到合理配置，而程序效率则是通过法的程序性设计使得法律关系主体实现最低的成本支出。

　　市场主体在从事市场交易活动中追求的最重要的价值即是效率价值，在市场交易中，以最小的成本换取最大的利益，以最短的时间完成最多的交易，是交易效率的题中应有之义。为了完成一场交易活动，必须要快速了解与交易者有关的市场信息。因此，提高交易效率的方法就是要减少繁杂的交易環节，降低交易过程中的成本，这也是法律应该要体现的价值所在。商事登记制度的设立，当然应该具有这种价值取向。交易效率在商事活动中的体现就包含了提高商事主体的个人效率和提高社会整体效率两个方面：

　　第一，提高商事主体的个人效率。以往的交易实践中，交易成本的增加很大程度上是因为信息了解不完全所导致，商事登记法律制度中，通过登记和公式主体信息，有助于交易相对人便利地获取这些消息，从而大大降低了交易相对人为调查这些信息所支出的成本，这也为双方迅速达成合作、降低交易风险创造了条件。

　　第二，提高社会的整体效率。商事登记制度在促进个体效率上的作用带动了社会整体效率的提高。在现代市场经济中，通过商事登记制度来提供有关信息和实现政府的市场监管功能都体现出对社会整体效率的维护。

　　（三）效率与安全的冲突与协调

　　1.效率与安全的价值冲突：

　　商事活动中，商主体在进行市场交易时，最重视的是市场信誉，从安全角度来看，市场信誉在首次交易中，就可以通过其进入市场时在商事登记机关登记的事项来反映。为了加强市场交易的安全性，那就要严格控制商主体的准入，制定严格，繁琐的登记程序，以确保登记事项的真实性。要保证交易安全价值，就登记机关来说，其设置多项严格而繁杂的登记程序，为保证登记的信息是真实、有效的，又要通过实质审查对其真实性进行审查，以确保商主体的准入资格。就登记申请人来说，登记机关制定的严格繁杂的登记程序使得其在申请准入时耗费更多的时间和成本，不利于市场主体交易效率，也导致不少商主体由于政府行政效率低下，而无法进入市场交易。大量繁杂的前置审批程序以及实质审查的严格要求，不仅增加了登记申请人的准入成本，也大大浪费了社会的公共资源，导致了政府行政审批效率低下。

　　从效率方面来看，追求效率就是要减少登记成本，提高政府的行政审批效率。如果追求效率最大化，则需要规定取消登记程序中的前置审批程序、简化部门审批、改实质审查为形式审查、缩短登记审查时限等。可是在效率提高的同时，交易安全又无法得到保障，不论何种方式都可能会使得交易主体在登记审批时提供的信息不真实、不合法，增加了交易风险。所以追求效率价值的同时，有可能损害交易安全。

　　2.安全与效率二者之间的冲突与协调：

　　不同的市场发展阶段对应不同的价值选择，对于现阶段我国社会主义市场经济发展的状态，我认为要解决安全与效率二者之间的冲突，可以从以下几个方面着手：

　　第一，由于现阶段我国社会主义市场经济处于改革阶段，以往过分重视市场交易安全，而忽视交易效率的做法，已经不适用于飞速变化的市场经济的发展要求。根据价值位阶原则，在我国市场经济发展现阶段来看，交易效率应成为商事登记制度改革中最优先考虑的价值。随着科技技术的不断发展，市场交易信息已经取得的互联互通的实际效果，通过建立统一的企业信息公示系统，市场交易主体的信息不再是封闭的，商主体资格可以通过信息公示系统进行查询，市场交易主体的不良信誉也可通过信息公示系统查询。这一阶段的市场交易活动对准入程序的依赖性有所降低，因此提高市场交易的效率，才能实现更大的营利。

　　第二，商事登记中的安全价值依旧是必要的。如果商事登记只讲效率而忽视安全，那么交易信息的真实性和合法性将得不到保障，商事登记的公信力必将丧失。讲求效率的提高，是在确保交易安全的基础之上来谈的，如果没有安全的保障，那么交易活动中比如出现欺诈与混乱，效率不仅得不到提升，还可能会降低。虽然现阶段商事登记制度应该优先考虑效率价值，但是也应该通过各种配套措施来维护交易安全，以保持价值之间的平衡。

　　四、结语

　　“先证后照”到“先照后证”的制度演化是我国商事制度的重大变革，充分体现了商事法律观念的转变。从交易安全的价值取向转为交易效率的价值取向，法律本位的变化并不意味着走向另一个极端，“先照后证”不会牺牲交易安全以提高交易效率，而是强调两者之间的平衡状态，如企业信息信用公示制度等其他配套措施弥补缺陷，实现市场交易的安全性和真实性，对我国社会主义市场经济的发展完善有着深远影响。

　　[注释]

　　① 参见http：//www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201303/t20130304_133686.html，2017年3月2日访问.

　　② 参见http：//gkml.hubei.gov.cn/auto5472/auto5473/201408/t20140827_522854.html，2017年3月2日访问.

　　③ 王学辉：《行政程序法律的成本与效益分析》，载《现代法学》2000年第1期.

　　④ 马燕：《我国行政立法的成本分析》，西南政法大学硕士学位论文2005年.

　　⑤ 张文显：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第82页.

　　⑥ 朱纯华：《探究服务型政府内涵》，载《商业经济》，2008年第8期.

　　⑦ 郑玉波：《民商法问题研究（一）》，三民书局1980年版，第39页.

　　⑧ 冯翔：《商事登记效力研究》，法律出版社2014年版，第66页.

　　[参考文献]

　　[1] 冯翔.商事登记效力研究[M].法律出版社，2014年.

　　[2] 覃有土.商法学（第三版）[M].高等教育出版社，2012年.

　　[3] 周友苏、严姣.商事登记制度“先照后证”改革的商法思考[J].中国商法年刊，2013年.

　　[4] 杨峰.上海自贸试验区商事登记制度的改革与完善[J].法学，2014年第3期.

　　[5] 詹福满、苗静.有限政府理论的现代解读[J].法律科学，2005年第3期.

　　[6] 赵雷.行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践[J].环球法律评论，2013年第6期.

　　[7] 王学辉：《行政程序法律的成本与效益分析》，载《现代法学》2000年第1期.

　　[8] 黄臻.回归与就位-我国商事登记的制度缺陷与现实进路[D].中国政法大学硕士论文，2012年.

　　[9]马燕.我国行政立法的成本分析[D].西南政法大学硕士论文，2005年.

　　（作者单位：中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）