顾蕾??

　　摘要：本文主要分析我国构建民事诉讼和解制度的价值，包括理论价值和实践价值两大部分。以对我国司法实践、民事诉讼和解制度以及当前我国法院调解制度的分析为基础，提出构建民事诉讼和解制度的理论和现实依据。

　　关键词：诉讼和解；法院调解；理论价值；实践价值

　　民事诉讼和解是当事人在民事诉讼进行的过程中达成解决纠纷的合意，经过法院确认，从而终结民事诉讼的行为。严格来说，我国并没有真正意义的民事诉讼和解。我国的法院调解是法院行使审判权的一种职能活动，与庭外和解性质完全不同，在民事审判中占据重要地位，甚至成为了我国民事诉讼的一种审判方式，这一点将其与其他国家和地区发生在诉讼外的法院调解区别开来，同时也使得其与其他国家和地区的民事诉讼和解制度具有了可比性。但目前我国的法院调解亟待改革，分析民事訴讼和解制度的构建价值由此也成为其中一项重要的工作。

　　一、我国构建民事诉讼和解制度理论价值的深层分析

　　（一）解决现行法院调解制度自身的逻辑矛盾

　　我国的法院调解制度本身在逻辑上就具有不可调和的矛盾。第一，将调解单列为一项基本原则并不科学。调解是处分原则的具体运用，并不具有基本原则应有的概括性、涵盖力和主导型等主要特征，因此它至多是一项诉讼制度而非基本原则。[1]

　　第二，事实清楚、分清是非的原则与法院调解的非程序化特点相矛盾。法院调解以事实清楚、分清是非为基本原则[2]，但是实际上绝大多数在法庭调查结束以前进行的调解，根本不可能实现事实清楚与分清是非的要求，因为在法庭调查和辩论之前基本上不可能查明事实。

　　第三，审判的公开性与法院调解的不公开性相冲突。我国民事诉讼除了依法不公开审理的案件之外，所有案件都实行公开审判的基本制度，法院调解作为我国民事审判的一种方式，理应遵循这一基本要求。但是我国的法院调解一般都不公开进行，而且实践中甚至采用“背对背”的调解方式。

　　由此可见，在我国，作为审判方式之一的法院调解制度本应具备诉讼的对抗性和刚性特质，但其与生俱来的妥协性与柔性本质显然与之相对立。而民事诉讼和解制度以当事人处分权的保障为核心，并不具备审理性质与职权性质，并未上升到基本原则的高度，也不需要保证公开与事实清楚等刚性需求，只要当事人达成合意即可。与我国当前的法院调解相比较，这种柔性的纠纷解决方式更加合乎法理与逻辑，这一制度的构建也能够解决当前法院调解制度自身的逻辑矛盾。

　　（二）民事诉讼和解制度与我国法院调解本质上具有同一性

　　民事诉讼和解与我国的法院调解都属于民事诉讼中合意解决纠纷的重要方式，是当事人处分权行使的表现，追求民事诉讼的效率，两者在功能上具有可置换性。两者就制度本身而言实质相同，使得民事诉讼和解在诉讼程序中代替法院调解具有了理论基础上的可能性。民事诉讼和解制度代替法院调解制度，既可以继续保持民事诉讼中合意解决纠纷机制的优越性，继续解决大量民事纠纷，缓解法院诉讼压力，又能够避免改革过于激进而造成的大幅度震荡。也就是说，民事诉讼和解制度可以填补在有限审判资源下法院调解抽离之后造成的“制度真空”。

　　民事诉讼和解之所以可以填补法院调解抽离后引起的“制度真空”，是因为和法院调解相同，诉讼和解也能在民事诉讼程序的任何阶段进行，并且法官也可以适时参与甚至劝试和解。一般而言，案件事实和双方责任会随着民事诉讼程序的不断进行而逐步清晰，这就使得当事人具有了协商达成和解的可能性，能够在任何诉讼阶段进行和解这一特点有利于双方当事人和解的达成；而且法官的适当介入能够帮助当事人看清诉讼形势，展望诉讼前景，克服影响当事人达成和解的心理障碍。另外，诉讼和解具有的执行力与判决无异，这点也于民事调解书可以申请强制执行类似。

　　（三）实现法院审判权与当事人处分权的协调与平衡

　　当前我国法院调解制度肩负实现法院审判权与保障当事人处分权的双重任务，法院调解是处分行为和审判行为的结合，立法的初衷是利用法院调解的审判性质来保障处分行为的行使，但长期以来的司法实践表明，在现实利益的驱动下，法院调解的审判性不断扩张，成为法官强制调解的便利，不断挤压本应发挥主要作用的处分权的行使空间，当事人的处分权与诉讼权利受到很大损害。

　　我国的法院调解之所以造成审判权的扩张和处分权的损害，是因为法院调解在很多方面与民事审判程序不相兼容。审视这些不兼容的部分，可以发现多数矛盾与冲突的原因都在于民事审判应当具有合法性跟程序性，而调解很难实现这些特性。调解自身就有便捷灵活的特点，是一种合意性的纠纷解决手段，但是我国法院调解的审理性质与职权性是对调解合意性质的削弱，反而导致了民事审判权的扩张，压制了当事人处分权的行使；在法治要求下，法院的审理活动以审判为中心，必须严格遵循法律程序和依据法律规定，而法院调解的合意性质又成为消减法院审判因素的存在。所以，我国法院将调解作为民事审判方式是不科学的，正如李浩教授所言：很难认为调解是法院行使审判权的合适方式，即使它已经成为了一种解决民事纠纷有效手段。[3]

　　如果仅仅就调解制度而言，其自身所具备的优势特征，例如快捷性、灵活性等等恰恰是其作为合意性民事纠纷解决方式的优点，如果将其置于恰当的制度体系与程序之中，其作用与功能不可小觑。但是将其置于民事诉讼程序中，与判决一同成为民事审判的方式，问题就开始产生了。因此，要实现法院调解制度与民事审判程序兼容，平衡审判权与处分权的运行空间，必须对法院调解进行适当地限缩，褪去其职权性，强调处分性。而民事诉讼和解制度是一项当事人主义的民事诉讼制度，在保证法院审判权核心地位之余能够充分保证当事人的处分权，所以不妨将法院调解制度从民事诉讼审判程序之中分离出去，将其置于起诉之前，在立案之后构建民事诉讼和解制度以弥补抽离法院调解制度造成的处分性缺失。

　　二、我国构建民事诉讼和解制度实践价值的深层分析endprint

　　（一）我国具有民事诉讼和解制度生存与发展的文化土壤与现实需求

　　在“天人合一”哲学观下形成的“和文化”的影响下，我国自古以来就有合意解决纠纷的传统，并且这类旨在追求和谐的纠纷解决方式在民事纠纷解决具有突出的地位和作用。将法院调解制度从民事诉讼程序中分离后，我国的民事诉讼仅剩判决这一纠纷解决方式，这种刚性的司法解决机制完全排除了当事人的合意，也彻底否定了柔性纠纷解决机制的优势，不利于纠纷解决效率的提高与当事人处分权的保障，而民事诉讼和解制度正是法院调解抽离后填补诉讼中合意解决纠纷功能的制度，能够填补这一制度真空。因此，在我国息讼宁人的民族性格以及追求中庸和谐的文化氛围之下，构建民事诉讼和解制度具有很大的优势。

　　经济高速发展导致我国当前诉讼数量激增，而民事诉讼和解的功能之一是在确保双方当事人和平解决纠纷的前提下提升司法效率，和解比判決消耗的司法资源要少很多。所以，构建民事诉讼和解制度有助于满足减轻法院诉讼负担的现实需求，也能从根本上解决双方的矛盾，更为有效地消除双方当事人的对立，形成双方满意的和解方案。

　　（二）诉讼和解制度能够克服现行法院调解制度的弊端

　　（1）有利于解决强制调解问题

　　我国法院调解制度最主要的弊端就在于司法实践重调轻判，强制调解问题频发，当事人的自愿性受到一定程度的限制。法院强制调解产生的主观原因在于法官的调解偏好，而法院调解作为一种民事审判方式所具有的职权性与审理性为法官强制调解提供了便利，加上“调审合一”审理模式的施行与法官兼具裁判者与调解者的双重身份，使得法官通过强制实现调解偏好具备了客观条件。民事诉讼和解制度的构建能够克服上述矛盾，解决强制调解的问题。与法院调解不同，民事诉讼和解不具有审判因素，仅仅是诉讼中的一种纠纷解决方式，它以当事人为中心，当事人及其律师是和解程序开始和推动的主要力量，法官处于中立与较为消极的位置，仅为当事人提供诉讼和解的机会以及程序上的便利，即使是法官劝试和解，其干预程度也仅限于心证开示与提供和解方案，绝对不能主导当事人的和解意愿与和解内容。而且，多数民事诉讼和解中，和解法官与审判法官由不同的工作人员担任，相互独立，很难发生借判决逼迫当事人和解的问题。在此意义上，民事诉讼和解制度能更为彻底地贯彻处分原则，保障当事人的处分权与诉讼权利，避免强制和解的情况。

　　（2）有利于保障判决的主导地位，提高诉讼效率

　　民事审判应当以判决为主导，民事诉讼和解制度的构建有利于保障判决的主导地位。民事诉讼和解制度只具备我国法院调解制度中合意解决纠纷的这部分特征与功能，而不具有其审判性质与功能。实际上，褪去法院调解的职权性质与审理性质，与民事诉讼和解制度无异。所以民事诉讼和解仅仅是当事人处分权的行使，不可能成为法院审判的方式，与判决平起平坐。而处分权与审判权共存于民事诉讼中，因此民事诉讼和解制度可以与判决兼容，在民事诉讼程序中构建诉讼和解制度不会产生法院调解那样的悖论与矛盾。而且民事诉讼和解并未实质上参与到民事审判中，判决仍然是唯一的审判方式。因此，民事诉讼和解制度的构建可以纯化审判方式，保障判决的主导地位。

　　另外，民事诉讼和解制度作为当事人行使处分权的重要方式，能够有效形成对民事审判权的合理制约，提高民事诉讼的效率。如双方当事人达成和解后，法院只需通过一定形式确认和解即可，无需继续审判，由此可以节省司法资源，提高民事诉讼的效率。

　　（三）完善和强化我国的庭外和解制度

　　我国民事诉讼法规定的和解仅包括当事人自行和解，可以发生在一审与二审程序中，但其实质上仅属于私法上的和解，只是撤回起诉与调解结案的原因而已，并未形成真正意义上的民事诉讼制度。因此这种非制度性的和解不能与民事诉讼和解相提并论。这种诉讼外双方当事人达成的和解没有法院参与，双方当事人仅凭其对纠纷事实与法律问题的认识以及自身利益进行，达成的和解协议也仅具有私法契约的效力。而法院参与下的民事诉讼和解制度能够使当事人了解到法官的具体态度，为当事人和解提供更为全面的分析资源，从而使当事人和解的成功可能性增加，和解的效力也更强。因此，我国对于民事和解的规定如此简单，对于当事人处分权的行使形成了一定的限制，将庭外和解制度化，构建民事诉讼和解制度十分必要。

　　（四）顺应我国当前民事司法改革的趋势

　　（1）纠纷解决方式的多元化

　　在我国当前民事司法改革中，多元化纠纷解决机制成为一个热点问题。在解决民事纠纷时也更注重考虑多重利益平衡与协调，而非简单地判定非此即彼，所以民事纠纷解决的方式不能仅限于以分清是非为基础的司法判决，以当事人合意为基础的纠纷解决方式在某些情况下可能发挥着更大的作用。

　　多元化纠纷解决机制下，构建民事诉讼和解制度正是诉讼内纠纷解决方式的增加。考虑到节约司法成本的要求，在诉讼中“构建一种低成本、非对抗性的解决程序，是整个纠纷解决社会成本较小化甚至最小化的直接体现”[4]。由此看来，在纠纷解决方式日趋多元化的民事司法改革背景下，构建民事诉讼和解制度成为了其中的重要环节，顺应了改革的潮流。

　　（2）审判模式的转变

　　我国目前民事司法改革的目标之一是“实现从‘调解型审判模式向‘判决型审判模式的转换。实际上，民事审判模式由“调解型”向“判决型”转变的核心就是降低法院调解在民事审判中的比重，纯化民事审判程序，其实质就是剔除法院调解的职权色彩，将法院调解置于民事审判的辅助性地位，从而保障判决的核心地位。构建民事诉讼和解制度的过程就是剔除法院调解职权色彩的过程，这只是转变审判模式的一个方面。另一方面，还应当保障判决的主导地位，纯化民事审判程序，诉讼和解制度也具备此种功能特点。法院调解制度跟诉讼和解制度的一大区别就是其在诉讼中的地位，法院调解由于其浓厚的职权色彩在民事审判中占据着主导地位，而民事诉讼和解制度仅具有辅助性的功能与作用。民事诉讼和解实质上并未真正参与到审判程序中，其只是当事人在民事诉讼中解决纠纷的额外选择，如果进行和解，则审判程序暂时停止，如果和解不成功马上继续审判程序，因此不可能成为法官审判的方式。而且民事诉讼和解以当事人为中心，法官很难利用审判职权在其中起主导作用，不管和解率多高，诉讼和解依然是民事审判的副产品和补充，不可能具有决定民事诉讼程序品格的意义。endprint

　　因此，民事诉讼和解的构建能够还原被审判权挤压的处分权空间，预防审判权的滥用，同时又能保证判决的主导地位，纯化合意和民事审判程序，能够满足民事审判模式由“调解型”转向“判决型”的要求。

　　三、民事诉讼和解制度与法院调解制度地位的深层分析

　　民事诉讼和解制度与我国的法院调解制度都显示出高度的相似性。基于上述理论上和实践上的种种因素，我认为应当以在民事审判程序中构建民事诉讼和解制度作为我国法院调解制度改革的核心方向，同时仍旧保留法院调解制度，但要对其适用范围、法律地位和功能予以限制。

　　首先，应当限制法院调解的适用范围，将法院调解设于当事人起诉之前，此时由专门的调解法官主持调解，法官就无法利用审判权压制当事人的处分权，而且也缺乏切身利益的驱动，能够有效地实现调审分离，确保当事人自愿达成合意。

　　其次，应当在民事审判程序中构建诉讼和解制度，也即民事诉讼和解制度的适用阶段应当为法院立案以后至法院判决之前。诉讼和解具有诉讼行为与私法行为的双重性质，绝非审判行为。由而诉讼和解中的法官没有审理性质，仅处于消极中立的地位。

　　最后，通过改革褪去法院调解的审理性质，实际上已经改变了其性质，使其成为诉讼和解，很大程度上也可以认为是质的转变。在如此巨大的质的改变下，保留法院调解的名称意义不大。支持法院调解变更为民事诉讼和解的一个更为重要也是最根本的原因是在我国的语言环境中，和解主要是站在当事人的角度上做出的表达，側重于当事人的中心地位，而法院调解则主要强调法院的主导地位，而改革后的法院调解中，法院已退居次要地位，当事人才是主导与中心，因此在法院立案后的阶段使用民事诉讼和解这一名称要比法院调解更为合理。

　　结论：

　　综上所述我国法院调解制度存在问题的根源在于法院调解强大的审判因素挤压了处分因素存在的空间，所以在进行改革时必须从根本上革除法院调解中的审判因素。民事诉讼和解制度具有的辅助性与任意性特点能够很好地满足这一需求，适应了我国民事审判方式转变与纠纷解决多元化的司法改革趋势。由此，我国法院调解制度改革的方向应当是褪去法院调解的审判职能，将法院调解从民事诉讼中分离，将其置于当事人起诉之前，在立案之后的民事诉讼阶段中应当建立起以当事人合意为基础的诉讼和解。

　　[参考文献]

　　[1]参见何文燕：《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期，第30页。

　　[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”

　　[3]参见李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，载《法律科学》1996年第4期，第68页。

　　[4]陈慰星：《民事纠纷的多元化解决机制研究》，知识产权出版社2008年版，第96页。

　　（作者单位：北京市东易律师事务所，北京 100080）endprint