陈丹亚

　　摘要：

　　法律是由国家制定的，各国的法律起源发展道路因各国的经济基础，文化各不相同。中国传统社会是儒家文化为主流文化的社会，统治阶级在制定法律的过程中，自然而然以儒家思想为考量，这就使中国封建社会的法律都体现出“礼教入法”的特点。

　　关键词：传统法律文化；法的含义

　　中国传统法律文化的特征之一，就是法律的伦理化。从先秦开始，儒、墨、道、法等各家学说，都尽可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在这个过程中又存在一种基本倾向，那就是儒家思想的主导地位。 一方面由于儒家思想所提倡的等级制度、施政原则符合中国古代时代发展的需求，另一方面深厚的宗法社会的道德理想主义以及各家学派的大融合的文化土壤成就了儒家思想对中国法律文化形成所起到的主导地位。

　　儒学对中国传统法律的影响主要表现之一就是法律的伦理化。先秦时儒家的法律思想基本继承和发展了西周以来“礼制”和周公的“明德慎罰”思想，提出了一系列维护礼治，重视人治的法律观点。最为重要的是提出了“仁”的观点，基于此，呼吁“为政在人”“德主刑辅”的观点。随着时代的发展，儒学发生了很大变化，但其“德主刑辅”的法律指导思想一直保留着，从汉朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德为主”再到明清“明刑弼教”，中国的法律精神自然和谐，以人为本是没有变化的，这也是其区别于西方法律思想的鲜明特征。

　　一、儒家化和法律起源

　　儒学之所以能影响中国的法律进程，首先要从法律的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈加伦理化的秘密所在。

　　其次，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，就是顺理成章的。

　　二、从古体“灋”字看法律的词源

　　英国法律史学家，亨利。梅英说“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形成，这将对我们有无限的价值。”因为，在这些早期的对于法的表示中，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。中国古代表达法的用语，依据其实际内容和功用，在不同历史时期是不同的。中国历史上对法的表述，有过刑、法、律这三个种称谓。春秋以前多称刑，如夏朝《禹刑》、商朝《汤刑》、西周《九刑》、还有《刑书》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罚”两层含义。《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《说文解字》：“刑，国之刑罚也。”这时期的法，以惩罚手段为内容，作为常法，起威吓作用。

　　法这个概念，在三代（指夏商周）以后被广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》，法字古时写作“灋”。我国历史上第一部字书《说文解字》对之作了内容更为丰富的解释。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”单从这个灋字的结构，就能感受到法在古时的功能，大致我们可以概括为：去除邪恶，以达到社会的公平。古体“灋”字由三个组成部分。左边是三点水，水在静态时是平面的，我们也有一碗水端平的用语，代表公平。古体“灋”字右上的组成部分是廌，廌是一种兽，一般认为是独角兽。传说中，这种神兽能辨是非，明善恶。相传，舜帝时期的司法判官皋陶，在断案时，遇有疑难，就请出神兽，请神兽作判断。“皋陶治狱，其罪疑者，令之触之，有罪则触，无罪则不触。”（《论衡·是应》）。而古体“灋”字的右下部分是个去字，表示，对于违犯条规的人、事，则去除之。从这样的记载来看，法是古代神明裁判留下的痕迹，其中包含了正直、公平这样一种判断价值。

　　三、以中国传统法律文化理解法律的一般特征

　　第一、法律是由国家创制并保证实施的行为规范。法律区别于道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家创制并由国家强制力保证实施的社会规范。

　　从法的一般原理来说，法的形成固然是经济运行和社会变迁（冲突与控制）的结果。但历史发展的形式并不是单一的，终极意义上的原因不能替代事物形成的直接途径和具体方式。事实上不同的民族和国家具有不同的历史和文化。关于法律的起源，中国走过的是一条与世界上其他早期民族同样的道路，但由于各民族生活习性、生存环境、生产方式等的不同，法产生的内容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈现出不同的特点。

　　一般地说，法律是生产力发展到一定水平的产物。在经历了一长段没有国家、没有刑罚的社会以后，随着生产力由低下状态的逐渐提高，出现了贫富分化，有了私有财产，私有观念开始萌发，犯罪也就出现了。这就是说，当财物占有的不平等取代原始平等后，就会有犯罪。人类从无序状态进入有序状态，原始氏族演化为国家组织，这时，法律也就由氏族习惯逐步演变为法律。

　　中华民族的祖先生活在自然条件优越的黄河、长江流域，较早步入农业经济，但生活环境相对封闭。农业社会的结构形态因生产活动的主观需要和环境条件的客观因素是血缘纽带不仅没有割断，反而愈加牢固。因而，法的产生及上古社会的法律制度有不同与西方法律文化的独特处，中国上古时期的法律是在战争中出现并逐步强化的。

　　史前时期中国古代法的最初形式主要表现为几种刑罚。一是死刑，如刺（刺杀）后来演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉刑（宫刑、劓刑），三是流放之刑。而这几种刑罚大都是在部族征战或与部族征战相关的环境中出现和使用的。

　　第二、法律不但由国家制定或认可，而且由国家保证实施。法律具有国家强制性。这种强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为对合法行为的肯定和保护。

　　中国传统法律在有关家庭与家族领域内所贯彻的儒家伦理或者说礼教，集中体现为一个“孝”字。“孝”作为儒家伦理中一个最重要的基本范畴，具有极其丰富的内涵。家庭与家族领域内上下辈之间的各种关系都可以用一个“孝”字来概括。子女因为孝而美名远扬、传颂与世；子女因为不孝而声名狼籍、不齿于人。这类事例在中国的古典文献，以及文学作品中都有大量记载。法律凭借其特有的强制力对此加以褒贬，它赋予父母对子女的教令权，违犯教令的子女要受到刑罚制裁。《唐律疏议》规定：“诸子女违反教令及供养有阙者，徒二年。”

　　儒家文化特别重视家庭成员之间的长幼尊卑，统治阶级通常通过法律加以稳固。在中国，早就有卑幼侵犯尊长要加重刑罚的规定。随着两汉以后法律的儒家化，《晋律》进一步规定，在刑罚适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。所谓服制，是中国古代以丧服作标志，来规定亲属的范围、等级、亦即亲属关系亲疏远近的制度。一般说，亲属关系愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。反之，服制愈远，以尊犯卑相对变重，以卑犯尊相对减轻。在民事法律关系上，也可依服制决定赡养和继承等方面的权利和义务。

　　第三、法律是统治阶级意志的体现。在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以在传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一条律文中，察觉到伦理精神和原则的均匀渗透。

　　中国传统社会的立法，一直偏重刑法。尽管2000年的封建社会的刑法有严酷的一面，但在遵从儒术的指导思想下，也有不少含有人文关怀的规定。

　　如汉朝的恤刑制度及亲亲得向首匿的规定。恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等在生理上孱弱者在定罪量刑时给予特别宽宥的做法。先秦儒家继承了周初统治者“耄与悼，虽有罪不加刑焉”（八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚）的思想，主张在适用刑罚时要矜老恤幼，以体现仁恕之道。受此影响，汉代在处刑上，对老、幼都有宽免规定。如规定：年未满八岁，八十岁以上，非手杀人，他皆不做。汉代还为女徒犯规定了专门的赎罪办法，《汉书.平帝纪》：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”指女犯定罪判决后可以释放回家，但每月必须出钱三百由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯应服的劳役。而亲亲得向首匿，是汉代刑罚适用原则之一。具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。汉宣帝地节四年（前66年）下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书》卷八《宣帝纪》）据此，卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下也不追究刑事责任。这一刑法适用制度自汉宣帝以后成为中国古代重要刑事法律原则之一，并一直为后世历代所沿用。到唐代，这一制度演变为“同居相为隐”，即同财共居之人及一定范围的亲属之间，互相容隐犯罪者，可以减免刑事责任。

　　以上这些原则是封建社会儒家文化和道德建设被法律化的一种体现，主要是为了家庭稳定，社会和睦。从现代法律建设上说，它表现出了充分尊重证人的权利和尊严。

　　第四、法律是由社会物质生活条件决定的。法律不是憑空出现的，而是产生于特定物质生活条件基础之上的。社会物质生活条件是指与人类生存相关的物质资料的生产方式、地理环境和人口等。其中，物质资料的生产方式即是决定社会面貌、性质和发展的根本因素，也是决定法律本质、内容和发展方向的根本因素。生产方式包括生产力与生产关系两个方面，对法律产生决定性的影响。在阶级社会中，有什么样的生产关系，就有什么样性质和内容的法律。同样，生产力的发展水平也制约着法律的发展程度。不能设想，在生产力水平较低的奴隶社会，会制定出保护科技文明创造的知识产权法；在大工业时代之前的社会，会制定出保护自然环境的环境法。

　　夏朝《九刑》中规定了墨、劓、宫、刖、杀、流、赎、鞭、扑九种刑罚。这些刑罚以现代的眼光看，一定残忍无比，但放在当时的社会，也就自然而然了。

　　[参考文献]

　　[1]《中西法律文化比较研究》 张中秋 中国政法大学出版社 2006.

　　[2]《中国法律制度史》 丁凌华 法律出版社 1999.

　　（作者单位：上海应用技术大学 马克思主义学院，上海 201418）