陈添

　　“快播案”一审之庭审大战已烟消云散大半年，但笔者却始终如鲠在喉。原因在于这场庭审结束之际所谓辩护律师“吊打公诉人”一说便进入搜索热词榜，以致检察官职业群体的“法律素养”、“知识结构”似乎饱受质疑，不免产生“兔死狐悲”之感。联想到二年前笔者作为专案组成员出庭支持公诉的郑某某受贿案，辩护人系某全国知名律师，代理过李庄案等有重大影响力的案件。整个庭审辩护人咄咄逼人，甚至不乏脱离案件本身的言词攻击，但作为公诉人的我们对此置之不理，或者说“忍气吞声”，因为某种意义上说，能顺利把庭开完对公诉人“就是一场胜利”。

　　笔者看了“快播案”庭审全程文字实录，应该说公诉人的五组证据稳扎稳打，逐步向法庭揭示了被告人客观上具有提供快播播放器服务，导致大量不良视频传播，且不制止的行为，主观上又明知但放任，且以牟利为目的，紧紧围绕《刑法》363条第1款传播淫秽物品牟利罪的构成要件开展讯问、举证、辩论等活动。但在这样一场庭审全程直播，被告方又为快播公司这样一家著名互联网公司，大量法律“外行看热闹”的案件中，公诉人过于沉稳、过于法言法语是不够的，为了达到良好的庭审效果，需要对被告人、辩护人有失偏颇的观点进行及时驳斥，纠正，而如果能恰如其分地运用归谬法，则无疑会收到奇效。

　　什么是归谬法，简单的说就是如果你需要证明对方观点错误，那么不妨先假定对方观点正确，后得出一个有违常理，甚至荒谬的观点，由此证明对方先前观点之不成立。下文中，笔者将如围棋复盘一般，选取“快播案”中几个已在网络上广为流传，俨然成为网络段子的庭审片段，针对被告人、辩护人部分似是而非的辩解意见，运用归谬法“见招拆招”。

　　片段一

　　庭审：

　　被告人：我想的只是做最好的菜刀，菜刀是切菜还是砍人，和卖刀的人没关系。

　　辩护人：不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。

　　分析：

　　技术无罪之说，是“快播案”中被告人、辩护人无罪辩解的出发点和落脚点，也被许多人视作同情快播公司，认为其无罪的重要理由。但这一观点细究经不起推敲，首先，并非所有的技术都是中立的。如克隆人技术，虽然本身可能是生物技术的一项突破，但却会给人类社会业已形成的伦理道德体系造成破坏，因此绝非一项简单的技术而已。其次，即便有的技术本身确实是中立的，也要看使用者的意志和行为特点。运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：一般情况下卖刀者当然无罪，但如果其明知买刀者有杀人或者伤人的犯罪故意呢？就像一个人会开车警察当然不会来抓你，但如果经预谋，开车接送实施盗窃的犯罪嫌疑人就可能构成同犯。

　　片段二

　　庭审：

　　公诉人：你们说自己对避免用户点击淫秽视频做了很多措施，但是，在你们的缓存服务器中还是查到了大量的淫秽视频，对此，你怎么解释？

　　被告人：我也觉得很奇怪，快播几亿的文件，淫秽视频只是其中很小部分。

　　分析：

　　被告人的意思是快播公司已有了相关淫秽视频的拦截措施，无奈快播里面的视频体量太大，无法一一拦截。应该说这一辩解在法律上是没有意义。传播淫穢物品的重点在于传播，而不在于传播了多少。运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：一个涉嫌非法拘禁罪的公安民警，显然不能以曾经因办案合法限制过很多犯罪嫌疑人的人身自由而为自己的罪名开脱。联系到本案，快播公司开发的所谓屏蔽技术所屏蔽的淫秽视频的数量较之实际起获的淫秽视频数量可谓九牛之一毛。对此，快播公司到底是“不能”还是“不想”？答案已经不言自明。

　　片段三

　　庭审：

　　公诉人：以“淫秽关键词+快播”百度搜索，共搜索4250万条淫秽线索；以“淫秽关键词+暴风影音”百度搜索，共搜索50万条淫秽线索；以“淫秽关键词+迅雷看看”百度搜索，共搜索1700万条淫秽线索。由此证明快播被关闭后，依然在淫秽色情方面存在很大的影响。

　　被告人：这样的搜索毫无意义，建议试试以“淫秽关键字+QQ”进行搜索，看看多少结果。

　　辩护人：建议公诉人试试。

　　分析：

　　此处被告人、辩护人运用了转移话题、偷换概念的技法。QQ与快播、迅雷、暴风影音性质不同，是一种即时通讯软件而不是视频播放器，搜索结果与淫秽视频点播没有关系。而且公诉人上述这段话并非毫无意义，至少说明使用快播播放器搜索淫秽视频的便利程度及数量远高于市场平均水平。即便“淫秽关键词+其他软件”有海量搜索结果，只能证明其他软件也有嫌疑，不代表快播本身的行为不违法。运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：举个例子，一个涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人到案后如果称同一公司赵经理、钱经理、孙经理、李经理也有职务侵占的行为。对此，公诉人的意见是，每个犯罪嫌疑人都有检举揭发他人犯罪的权利，但与其本人是否构成犯罪无关。

　　片段四

　　庭审：

　　被告人：公诉人，我问你一个问题，如果快播是看色情网站的播放器，你会安装吗？如果不会，就会使公司少了一个客户，夺走了快播更多的客户。

　　分析：

　　被告人肯定不能向公诉人发问，这是毫无疑问的，暂且不议。被告人在这段话中将快播公司作为淫秽视频的受害人，其理由是因为淫秽视频存在于快播播放器内，所以快播的客户会有流失。这一观点明显强词夺理，运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：洁身自好的人知道洗浴中心有卖淫女之后会选择不去，但就此能证明该洗浴中心是嫖娼生意的受害者？

　　片段五

　　庭审：

　　辩护人：海淀文化执法大队为什么能知道这四台服务器？怎么发现这里面有淫秽视频呢？快播几千台服务器，怎么就直接锁定这四台的？行政执法机关一开始冲着侵权来的，随后怎么又改为刑事案件了？本辩护人对此只能说四个字：动机不纯。

　　分析：

　　这番话有无端猜测，博人眼球之嫌，给听众的感觉是快播公司是被竞争对手举报陷害的，唤起公众一片同情。运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：辩护人的逻辑就如同在一起共同盗窃案件中，辩方提出：公安为什么能知道这四个人盗窃？那段时间盗窃那么多，公安是怎么锁定他们的？侦查期间为什么又加入了暴力抗拒抓捕转为抢劫罪这一新的罪名？对此公诉人想说，原因很简单，因为侦查盗窃案件正是公安机关职责所在，在调查过程中发现了新的犯罪行为当然要依法采取措施。

　　片段六

　　庭审：

　　被告人：色情网站不是互联网的主流，假货不能成就淘宝的今天，满足小众的需求不能成为主流。

　　分析：

　　没有人会认为色情网站是互联网的主流，这和一个播放器是不是在播放淫秽视频没有关系。同样，犯罪不会成为社会的主流，这跟犯罪是不是能让罪犯赚到钱、跟罪行是不是应该得到法律的制裁没有关系。运用归谬法可做如下反驳：

　　公诉人：吸食毒品当然不是餐饮业的主流，但由此能说明贩卖毒品不应受到法律的制裁吗？

　　通过上述例子，能够明显感觉被告人、辩护人的辩护意见形式大于实质，技巧多过事实，通过大量偷换概念与转移话题的方式与公诉人玩文字游戏。但在法庭上，法官最终做出判决的依据不是谁的口才好，而是在事实与法律的认定环节谁更加准确。一场辩论赛，双方选手大可以天马行空，通过避实就虚、偷换概念等各种辩论技巧赢得比赛。但控辩双方在法庭辩论中，目的只是为了能更好地帮助法官了解事实真相并以法律为参照物作出最终判决。

　　诚然如此，如“快播”案这样的全程直播的庭审现场中，在让辩护人施展口才的同时，却会使公诉人的能力大打折扣。因为公诉人是代表国家指控犯罪，且检察机关又是法律监督机关。因此公诉人在法庭上不免出言谨慎，任何一个错误哪怕仅是口误都可能授人以柄。而辩护人代表的是自己，他可以说错，纵使犯了常识性法律错误，也无非是输掉一个案子而已。被告人囿于知识局限不一定反应过来，反而觉得自己辩护人在法庭上慷慨激昂是尽职尽责的表现。可以说，公诉人和辩护人在某种程度上不是在同一起跑线上竞赛。

　　对公诉人而言，归谬法便是最好的反击武器。将辩方的观点不合理之处通过类比、引申、放大，当庭抛出一个违背常理的观点或者例子，对提升庭审效果往往收到意想不到的效果。当然，归謬法必须讲究“稳、准、狠”，得掌握火候，过于频繁的使用反而起到反面效果。法庭辩论不是辩论赛，里面的分寸需要每一位公诉人在办案实践中不断总结领悟。

　　（作者单位：浙江省宁波市海曙区人民检察院，浙江 宁波315016 ）