侯利霞

　　

　　

　　摘要：

　　期待可能性理论一直为我国刑法学界所关注，虽然期待可能性理论始于19世纪末的德国，但对于如何认识这个理论，以及如何将其引人到我国刑法理论之中，甚是争论不休，以重婚罪的经济分析为视角来分析期待可能性理论，能从不同角度印证期待可能性的重要性，为期待可能性在我国司法实践中的运用提供基础，从而促进刑法实践发展。

　　关键词：期待可能性;重婚罪;经济分析

　　一、问题的提出

　　在德国、日本等国家的刑法理论中，通说认为“期待可能性”即期望行为人实施合法行为的可能性，是犯罪成立有责性的要素之一。“痞马案”是一起典型的案例，期待可能性一般被认为是期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或是不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性。但是对于如何认识这个理论，及如何将其引人到我国刑法理论之中等，存在很大争议，有学者认为期待可能性理论将对我国刑事立法及司法产生影响。笔者将以重婚罪案例及其经济分析为视角，进从不同角度印证期待可能性，提供不同观点，促进刑法实践发展。

　　二、重婚罪的案例实践考察

　　“一夫多妻”历来是男人的本能，即充满人性和对人性的关怀，但若依据本能所实施的行为便会导致社会秩序的破坏与紊乱，社会仍会像古代社会一般乱而杂居，甚至聚众淫乱，因此立法者依本能来制定法律，故而存在“重婚罪”。

　　（一）案例的类型化

　　笔者在北大法意网搜索了自《刑法》实施以来至2015年5月1日的相关案例105个，通过对相关案例判决文书的梳理与分析发现，我国法院在审理涉及经营者告知义务的案件时，判决理由均围绕是否构成重婚罪，但在具体认定方法方面差异甚大，笔者将分别选取其中的部分案例进行分析。

　　1.法律婚。法律重婚以完成结婚登记作为非法婚姻关系成立的必要条件，双方是否同居都无法改变婚姻关系成立的事实。笔者以在“北大法意”上搜索到的3个案例分析。

　　如下：以有配偶而结婚为由判处重婚罪

　　裁判文书案号裁判理由

　　（2014）深刑初字

　　第178号被告人王某甲有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。

　　（2013）太刑初字

　　第372号被告人邵华有配偶与他人结婚，其行为已构成重婚罪。

　　（2013）浏刑初字

　　第796号被告人徐某有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪，公诉机关指控的罪名成立。

　　2.事实婚。已婚者与他人或明知他人已婚，公开以夫妻名义长期共同生活在一起，形成事实上的婚姻关系，在婚姻法上虽不予保护和认可，但在刑法上是要追究刑事责任的，以重婚罪论处。笔者在“北大法意”上搜索到相关的案例中3个分析。

　　如下：以有配偶而以夫妻关系共同生活为由判处重婚罪

　　裁判文书案号裁判理由

　　（2014） 鄂利川刑初字

　　第00235号被告人柯某有配偶与他人以夫妻名义同居生活，其行为已构成重婚罪。

　　（2013） 桃刑初字

　　第352号被告人李某有配偶，与他人以夫妻名义同居生活，其行为已构成重婚罪。

　　（2013）伊少刑初字

　　第198号（2013）伊少刑初字第198号

　　（二）小结

　　总结上述案例，法院用以判定被告人触犯重婚罪的两种理由实质上也趋于一致，都可认定为侵犯了共同的法益，因期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性，实施侵犯法益的不法行为理应被处以刑罚。但根据现行刑法的体例，笔者认为，重婚罪的法益不再是我国一夫一妻制的婚姻关系，而是公民的人身权利，一夫一妻制的婚姻关系只能是次要法益。 虽对待重婚罪应有罪处之，但在实践中还存在第三种情况应该慎重对待，联系期待可能性来解决个案中的罪与非罪的相关问题。当行为人的期待可能性最终使得该案件属于《刑法》第15条规定的“情节显著轻微，危害不大”时，应宣告无罪。比如对于婚后因受虐待或家庭暴力外逃、因自然灾害流落他乡、因丈夫长期杳无音信而生活艰难所迫与他人结婚，可用期待可能性来阻却重婚罪的成立。故期待可能性也会阻却犯罪故意的构成，因被害人的过错而导致的犯罪，期待可能性将会减弱，如长期受虐待的妻子无法忍受而杀死丈夫，期待可能性将会减弱，其所判的刑罚也会较轻。相应的对于犯罪人量刑时，需符合罪刑法定原则的基础之上，审判人员在量刑时充分、慎重考虑客观存在着的行为人的期待可能性因素。

　　三、重婚罪的经济分析

　　从法经济学的角度来讲，刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，也就是说刑法必须对犯罪产生威慑作用。经济分析方法学忽视或排斥非理性行为，假设行为人为一个理性经济人，很大程度上为追求经济效益最大化的目标，由此一脉相承的经济分析法学是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的，事实上，期望所有人都具有理性是不现实的，且违法行为又是主客观相统一的结果，这就要求我们对期待可能性进行经济分析时应当且必须承认和重视与经济理性相对的“非理性因素”的存在，才能得出更加准确合理、令人信服的结论。

　　在传统的农业社会里，人与人之间关系单纯，社会网络紧密且封闭，任何逾矩的行为，都会受到谴责或惩罚为了避免或防范这种成本过大的事件出现，最好加重惩罚来防范。因此，以刑法来处理重婚，也不过是反映特定时空下的条件。但是当经济发展并形成城市小区或都市格局之后，传统的人际网络格局已经消失不见。城市小区或者都市格局中一方面容易有产生重婚犯罪的故意，期待行为人不触犯重婚罪或遵循“一夫一妻”制的可能性会减弱，人的本能会体现的淋漓尽致。行文至此，期待可能性似乎只能与本能相联系，但我们可以认为，不管是否由于人的本能而为何行为，都不能牺牲巨大的利益或侵犯公民人身权利而满足一时的某种私欲。

　　四、结语

　　笔者认为，期待可能性理论在近年来虽争议颇多，但不能全盘肯定或者完全排斥，若过多的强调期待可能性，必将造成行为人假借期待可能性之口，而做违法行为之手。不论是曾经轰动全国的“许霆盗窃案”或日后发生何种案件，都应正确对待期待可能性。就评判标准来说，类型人标准说是对平均人标准说的有益补充，不能取代平均人标准说，应当是平均人标准与类型人标准的结合。对于个别案例，期待可能性也会阻却犯罪故意的构成，即因被害人的过错而导致的犯罪，期待可能性将会减弱，相应的对于犯罪人量刑时，需符合罪刑法定原则的基础之上，审判人员在量刑时充分慎重考虑客观存在着的行为人的期待可能性因素。

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　　（作者单位：扬州大学法学院，江苏 扬州 225009）