王珍++马鸿涛

　　2012年8月25日，张亮与李强签订了内容为“今借李强现金500000元整，期限为三个月，借款人张亮，担保人王强，并以张亮坐落于梦蝶小区的一套房产作抵押”的借款合同。

　　2012年11月11日，张亮与王学签订了一房屋买卖合同，合同标的即张亮坐落于梦蝶小区的已抵押给李强的那套房产。王学按合同约定交付给张亮房款后，张亮却未按合同约定履行义务。2013年1月28日，王学以张亮为被告起诉至当地人民法院，要求张亮履行协助办理房屋过户登记的合同义务。此时，李强听闻张亮抵押给自己的那套房产，已卖于他人，顿时很生气，以张亮将抵押给自己的房产卖于王学时未经自己同意，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，该房屋买卖合同无效，自己对涉案标的有独立的请求权为由，要求法院追加自己为原告。法院得知情况后，没有追加李强为原告。

　　2013年6月13日，法院作出了民事判决书，判决张亮协助王学办理房屋产权登记手续。李强怨气很大，遂即向当地检察院讨公道“我该找谁，要回我的房子”，并提出监督申请，要求维护自己的合法权益

　　案件分析：

　　一、李强是否已顺利取得抵押权。

　　2012年8月25日，张亮与李强签订借款合同时，虽约定以张亮坐落于梦蝶小区的一套房产作抵押，经调查发现，两人未实际办理房屋抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故张亮与李强就涉案房屋的抵押无效，李强未实际取得该房屋的抵押权。

　　二、签订抵押合同与设立抵押权是两种性质不同的法律行为。

　　张亮与李强在合同中约定以张亮坐落于梦蝶小区的一套房产作抵押，欲在自己的房屋上给李强设立一个抵押权。两人签订的抵押合同，无合同法中规定的合同无效的情形，且是两人真实、一致的意思表示，故抵押合同是有效的。签订书面的抵押合同，这一行为是个债权行为，只是设立抵押权的基础，而抵押权并非已经成功设立。不动产抵押权采取的是“登记设立主义”原则，即自办理不动产抵押登记时，抵押权才予以设立，这一行为确是一个物权行为，不动产抵押权设立的关键就在于“是否完成了不动产抵押登记这一物权行为”，另外，抵押权属于担保物权，是一种物权，而非债权。

　　三、抵押人在抵押期间对抵押物的处分行为是否有效？

　　假使李强已与张亮办理了抵押登记手续，取得了抵押权，那李强可否“以张亮未经自己同意将抵押房产卖于王学”为由，主张张亮与王学签订的买卖合同无效呢？

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本条修改了《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款之规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　当时，李强曾以《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款之规定为根据进行抗辩，以“张亮未经自己同意就将抵押房产转让给王学”为由，向法院主张张亮与王学的转让行为无效。根据新法优于旧法法律适用的基本法理原则，在2007年《中华人民共和国物权法》出台后，《中华人民共和国担保法》以及《担保法解释》与《物权法》相冲突的法律规定，一律适用新法即《物权法》的规定。故，李强以《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款之规定为根据进行抗辩，以“张亮未经自己同意就将抵押房产转让给王学”为由，向法院主张张亮与王学的转让行为无效，已失去了法律依据，得不到法律支持。

　　首先，抵押期间，抵押人是可以转让抵押物的，因为抵押人对抵押物仍享有所有权。在抵押物上设立的抵押权尽管是一种担保物权，但并不是所有权，即抵押人并没有将自己对抵押物的所有权转移给抵押权人，只是为抵押权人在自己的抵押物上设立了一个阻碍自己行使所有权的障碍即担保物权。抵押人转让抵押物，应尽两个义务，一是经过抵押权人同意，且转让款只能用于提前清偿债务或提存，二是告知受让人。

　　未经抵押权人同意转让抵押物，且不存在合同法中所规定的合同无效的情形，该抵押物转让合同仍是有效的（这是一个债权行为），只是无法取得该抵押物的所有权，也不会发生善意取得。善意取得要件：转让人是无权处分，受让人为善意，已完成交付或登记。未经已经登记的抵押权人同意，登记部门不会为受让人办理抵押物的产权变更登记手续。所以，此处不必担心受让人会通过善意取得来取得不动产的所有权。

　　在转让合同有效、产权无法转移的困局下，受让人要想取得所有权，则只能代为清偿主债务。代为清偿行为一旦完成，主债权消失，作为从权利的抵押权自然随之消失，尔后的抵押物产权转移当然无障碍。实际，《物权法》第一百九十一条之规定，否定了抵押权的追及效力，即否定了物权效力而非债权效力。

　　所以，李强不能“以张亮未经自己同意将抵押房产卖于王学”为由，主张张亮与王学签订的买卖合同无效。

　　四、李强在王学诉张亮房屋买卖合同纠纷一案中的身份认定

　　王学诉张亮房屋买卖合同纠纷一案，案外人李强就该案双方当事人的诉讼标的即坐落于梦蝶小区的一套房产，不管是物权还是债权，均不享有任何权利，该案件处理结果对其亦未有任何影响。张亮与李强的借款合同纠纷之诉与王学诉张亮买卖合同纠纷之诉是两个完全不同的诉讼，不属共同之诉，不易合并审理。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。案外人李强对涉案标的不享有独立的请求权，该案件处理结果对其亦未有任何影响，其仅仅是一个没有任何利害关系的案外人。

　　故案外人李强就王学诉张亮房屋买卖合同纠纷一案既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权第三人，与该案无任何法律关系。故法院不追加李强为原告的做法合法、合理。

　　根据民诉法的规定，有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式，并以对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权为根据，在案件受理后、法庭辩论结束前参加到诉讼中来，处于原告的地位，享有原告的诉讼权利。

　　无独立请求权第三人以申请参加或法院通知其参加的方式，并以与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系为根据，在案件受理后、法庭辩论结束前参加到诉讼中来，处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制，享有当事人的诉讼权利，判决承担民事责任的情况下才享有上诉的权利，并且在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

　　李强如何维护自身合法权益：2012年8月25日，张亮与李强签订的张亮借款为500000元整，期限为三个月的借款合同，其中合同约定担保人为王强。2012年11月25日借款合同到期，张亮有两年的诉讼时效权益保护期，且合同并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，即该借款合同中担保人王强承担的是连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　为维护自身合法权益，主张到期债权，李强可以另行起诉，以张亮、王强为被告，要求二人承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，且连带责任保证中，保证人无先诉抗辩权，李强可以只起诉张亮、王强中的任意一人，也可以起诉两人。