邱豆豆

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一、引言

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了新的《行政诉讼法》，新《行政诉讼法》相比于旧法有了不小的进步，将近年来有益的司法实践经验、行之良好的司法解释以及学术界研究的新成果等纳入到新法的内容中，还吸收、借鉴了前些年颁行的《行政复议法》、《行政许可法》等法的部分内容。在立案方面，将审查制改为登记制，在受案范围方面，较大的扩展了可提起诉讼的范围，新增了行政首长出庭应诉的规定，探索行政诉讼与行政区域分离等等许多有益的尝试。但不容否认，新法还存在许多问题，考虑到新法实施已有一段时间，对新法中还存在的问题也需要进行分析和研究，以推动我国行政诉讼法的进步和完善。

二、行政诉讼受案范围存在的问题

行政诉讼与民事诉讼和刑事诉讼最大的区别之一是它们的受案范围及受案范围的规定方式存在很大的不同。法院对何种行政行为享有受理权，或者说公民、法人或其他组织提起行政诉讼的范围界定，即通常所说的受案范围。长期以来我国旧《行政诉讼法》规定的受案范围极为狭窄，行政相对人对很多行政行为的决定不服却无法通过行政诉讼救济自己的权益。无救济则无权利是英国普通法的一项基本原则，它意味着当一个人的权利受到损害的时候，如果不能得到及时有效的救济，那么这个人所享有的这项权利将在事实上不存在。我国旧行政诉讼法之所以实施效果不佳的原因很多，其中原因之一是旧法对法院受理行政诉讼设置了障碍，阻碍了行政相对人通过诉讼来维护自己的权利是旧行政诉讼法饱受诟病的最主要原因之一。

　　旧法第2条规定了公民、法人或其他在组织可以就侵犯其合法权益的具体行政行为向法院提起诉讼，并在第11条通过列举的方式列举了7类常见的可以进行行政诉讼的情况，同时也在第11条第8项作了可以提前行政诉讼的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”兜底条款规定。由此可见，旧法在法院可受理行政行为的主体——限于行政机关，行政行为的类型——限于具体行政行为；公民可权利受到损害时提起行政诉讼的类型——限于人身权和财产权等方面的规定不利于公民提起行政诉讼。令人欣慰的是新《行政诉讼法》将可提起行政诉讼的主体从行政机关扩大到法律、法规、规章授权的组织，将公民可以提起诉讼的行为从范围较为狭窄的“具体行政行为”扩大至几乎包括行政主体作出的一切行为，此外还将行政相对人的权利保护范围从“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”，特别是第12条第4项、第5项对于采取法律手段解决我国社会近年来屡见不鲜而且往往演化成恶性事件的不动产权利归属类和拆迁类纠纷具有积极意义。

　　此次行政行诉法的修改对法院可以受理行政诉讼案件的受案范围作了较大的扩展，很多权益之前无法通过行政诉讼获得救济的，虽然此次行政诉讼法的修改相对于旧法有很大的进步，但我们也不应存着新法的修订是完美地解决了以往在行政诉讼中所搁置或未决的问题等这样的乐观心理，新行政诉讼法的修改仍存在着许多缺憾之处，在受案范围方面还存在以下几点问题。

（一）部分授权组织的行政诉讼主体地位适格问题

新法可提起行政诉讼的主体从“法律、法规授权的社会组织”扩大到“法律、法规、规章授权的社会组织” 但“规章授权不是国家行政权授权的实体规则。原则上，法律、法规授予行政机关的权力，不得再授出去”。虽然从表面上看将规章授权的组织作出的行为也纳入到可以提起行政诉讼的轨道是扩大了行政诉讼的范围，但是因规章的法律位阶较低，规章授权的组织的工作人员素质和工作经费等客观条件相对较差，规章授权组织独立获得诉讼主体资格，独立承担行政诉讼责任是否更利于对行政相对人权益的保护笔者持怀疑态度。

（二）抽象行政行为仍不能提起行政诉讼

新的《行政诉讼法》积极响应学术界和司法实务界的号召和建议，将过去法院可以受理案件的“具体行政行为”修改为“行政行为”，虽然从表面上看只是删去了“具体”二字，但这样的修改实际上将法院可以受理行政诉讼案件的范围大大扩展。过去法院只能受理行政机关作出的不合法或明显不合理的具体行政行为，行政相对人对行政机关作出的抽象行政行为原则上是不能受理的，只有在少数特殊情况下，法院在审判具体行政行为时才能附带审查行政机关作出的抽象行政行为。新法将“行政行为”代替原有的“具体行政行为”这种修改意味以后对行政机关作出的除少数特殊不宜法院受理的行为外，比如说涉及国防军事机密等行为，行政相对人可以对行政机关作出的一切行为都可以提起行政诉讼。然而，新法实际上并不是完美无缺的，旧法存在的问题新法并不能完全清除。虽然新法将法院可以受理案件的范围从“具体行政行为”扩大到“行政行为”，但是由于“具体”和“抽象”各自在内涵与外延上的不确定性，以及上述划分标准的模糊性，导致大量本应受理的行政案件被置于司法审查之外的不良后果”。此外，新法的第53条规定了规范性文件提起审查的条件和界定了规范性文件的审查范围。这导致行政相对人仍然不能对规范性文件直接提出诉讼，而需要在行政诉讼中请求附带审查规范性文件的合法性，仍然采用的是《行政复议法》中对规范性文件采用“附带式审查”的方式，这种审查方式的规定增加公民请求审查规范性文件的难度，也会要求让试图提起规范性文件审查的行政相对人必须先提起其他诉讼，给法院和行政相对人带来不必要的麻烦。诸如行政机关颁布实施的损害行政相对人权益的规范性文件，但不针对任何具体个人的抽象行政行为，行政相对人提起行政诉讼是很难得到法院的受理的。

（三）内部行政行为应纳入到行政诉讼的受案范围内

新《行政诉讼法》第13条第3项规定人民法院不能受理“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，这意味着新法把行政机关的内部行政行为完全排除在司法救济的大门之外，这种规定的合理性是值得商榷的。虽然在二战前基于德国“特别权利关系”理论认为对行政机关内部行为不服不宜通过司法手段解决，但二战后这种理念已被废弃。而且英美法系国家的有关立法规定，对内部行政行为中诸如公务员任命、免职、命令、退休、调职、兼职等行为的同意或拒绝，均要进行司法审查。在现代社会，除了“上级对下级职务上的指令、训斥等行为不受司法审查外，其他的特别权力关系——基础关系都不免受司法审查。考虑到近些年屡次曝出的官员非正常任命、升迁、免职等行为只有通过媒体曝光后当事人才得到处理，更多的没有曝光的不合法的内部行政行为得不到司法救济恐怕最终就持续下去。由此观之，内部行政行为未能顺应世界行政法发展的趋势，不免稍显遗憾,我国应尽早将其纳入诉讼的轨道内，以便于有效保护公务员的合法权益和遏制不正之风的流行。

（四）受案范围仍采用列举式的规定方式不妥

新法关于受案范围的另一个不利规定是新《行政诉讼法》对法院可以受理的诉讼范围仍然主要采用肯定性列举（新《行政诉讼法》第12条）和否定性列举（新《行政诉讼法》第13条）并存的规定方式。这种肯定性列举和否定性列举立法模式，不可能穷尽一切行为，中间必然会留下了广阔的灰色地带，成为法院受理案件时争论最多的地方。受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例。对行政诉讼的受案范围采用列举式的表述方式进行规定，影响了行政诉讼的提起，不利于对行政相对人利益的保护已被行政法学界普遍承认。因为对受案范围的列举规定会在事实上限制了受案范围的外延，虽然新法相对于旧法将可以提起行政诉讼的类型从之前的8项扩大到12项，增加了对确权和征收不服可以提起行政诉讼的规定。但是列举式的规定方式决定了无论在法条上规定多少项，总会离现实的实际情况有相当的差距，因此，我国应当学习世界行政法发达国家的经验，对该受案范围采用概括式的规定。对行政诉讼受案范围仍采取列举式的规定应该来说是本次修法最大的遗憾之一。今后行政诉讼受案范围的变革，首先应当是模式的变革，建议改为“概括+反向排出”模式。甚至可以考虑部分学者提出的对行政诉讼受案范围采用“负面清单”的方法，以便行政诉讼真正能够发挥保护行政相对人合法权益的作用。

三、结语

新的《行政诉讼法》作为我国行政诉讼制度建立以来的首次重大修改，应该来说此次新法的修改相对于旧法进步明显，很多人们期待已久的制度，例如行政诉讼立案由审查制改为登记制，都在此次修法中成为现实，应该来说新法基本符合预期。但新法存在的问题也不应回避和忽视，认真对其展开分析和研究才能帮助它不断进步和完善。特别是众多学者们提出的设立行政法院，笔者认为无论从国外的经验还是我国基层法院的探索与实践来看，设立专门的行政法院在日后更能有效地解决各类行政纠纷。例如，我国的铁路法院转型为地方法院的进程中，可以充分利用这一条件和机遇，将其翻牌为行政法院，此举也不会付出过度的代价与成本。