陈世和

　　沈家本，字子惇，浙江归安人。43岁时任职刑部右、左侍郎，期间潜心考证律典，其呕心沥血之作《历代刑法考》成为中国法制史上的一座丰碑。沈氏62岁时，受张之洞力荐，被任命为修订法律大臣，主持修订旧律，起草新律。他看到西法的新颖之处，故而沈氏之法在名称、体例、内容、编排、名词等方面都大力引用西法，因此形成了以沈家本、伍廷芳为主要代表的法理派和以张之洞为主要代表的礼教派之间的“法礼之争”。最终，在时势之下，沈氏新法经过伤筋动骨的修改，获得了脱胎换骨的新生。

　　晚清末年，沈家本主持修律，他研习古法，借镜西法，在晚清的落日余晖上涂抹了一层西式油彩，使中国古代旧体律法落日西下，坠入历史的尘埃。

　　可以说，沈家本作为修律大臣，他主持修订的大清律典，使他当之无愧地成为中国近代法制的奠基人之一。台湾著名法制史学者黄静嘉先生说“沈氏是我国法制现代化之父。”台湾学者之所以对沈氏推崇备至，乃是沈氏之法与民国之法渊源颇深，在民国的法典律条中均能寻觅到沈氏法之影子。沈氏之法可谓民国法之渊薮。至于两岸这一边的辽阔场域，则因法脉断裂而与沈氏之法绝缘，故对沈氏之法较为陌生。

　　沈家本，字子惇，浙江归安人。5岁时因父沈丙莹考中进士，他随父到京读书，后父升任贵州铜仁知府，他又到父亲任所贵州铜仁研读。1864年，他由监生报捐郎中，签分至刑部，作为刑部的侯补郎中从此与刑律有缘，成为研修古律的人才。43岁时，他终于考中进士，正式到刑部任职，沈氏以“科第出身而服官刑部”，以“儒臣”的面目晋升于上层主流社会。

　　多年的科举备考，使沈家本养成静守书斋的习性。他敛心向学，在刑部潜心考证律典，在他的多部专业著作中，《历代刑法考》是其呕心沥血之作。这部洋洋大观的恢宏巨著，是中国法制史上的一座丰碑。《四库全书》总目政书类法令目按语说：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，兹所录者。”这种看法颇具代表性。自汉以降，除朝廷正式颁行的法典律令外，传世的法学专著屈指可数，当今注释法学派占上风的情势可上溯至《唐律疏议》。因此，沈氏《历代刑法考》的问世，在系统整理我国法制史资料方面应该是一大创举。据邓经元、骈宇骞关于《历代刑法考》之点校说明：“历代刑法考的编纂，它首先表现在内容的丰富与取材的广博上。历代与刑法有关的资料，如刑法制度、刑官建制、律目变迁、各朝赦免、刑具种类、行刑方法，以至盐法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，巨细无遗，咸登毕录。书中集录的资料，按目分列，缕析条分，上下几千年，既洋洋大观，而又不显得繁杂。”由此可见，《历代刑法考》是法制史上具有总结性、开创性的专业巨著。这也得益于沈氏在刑部的长期供职，使他研修旧律“近水楼台先得月”。由于他精通旧律，为人低调，品性才识俱优，因而长期在刑部供职一路顺风。他历任刑部右侍郎、左侍郎，大理院正卿，法部右侍郎、左侍郎。

　　沈氏在62岁时，经晚清四大名臣之一的张之洞鼎力举荐，他被朝廷任命为修订法律大臣，主持修订旧律，起草新律。修律大臣的任命应为沈氏事业的巅峰，有史书据此说沈氏时来运转。实际上，张之洞等人之所以举荐，乃是沈氏对旧律旧例的整理已有相当的业力。在同一时期，于旧律之熟悉且极具专业资格的旧体制中人，并无他人与沈氏比肩。说来也是笑话，举荐者张之洞，也是后来反对沈氏新法最有力的礼教派领袖。

　　沈氏学养深厚，一经举荐被任命为修律大臣后便跨出寂寞。本来他读经史子集，主要研修礼制仁政，但他的独到之处并不在于以旧学为本，他敏锐的眼光从故纸堆投射域外，看到西法的新颖之处，他的眼睛为之一亮。故而沈氏之法在名称、体例、内容、编排、名词等方面都引用西法，其借鉴的力度之大前所未有。

　　清末修律，说易行难。移植西法，欲使所谓祖宗之法脱胎换骨，囿于传统的国人特别是那些尊崇三纲五常的皇亲贵胄、封疆大吏们很难接受！

　　饶有意味的是，满清重臣张之洞力主举荐沈家本为修律大臣，但是当沈家本奏进《新刑律草案》后，张之洞遂由支持沈氏变为反对新律的主将。双方的礼法之争，形成以沈家本、伍廷芳为主要代表的法理派和以张之洞为主要代表的礼教派。

　　平心而论，礼教派主要代表人物张之洞并非食古不化的冥顽之徒，他在《劝学篇》中就提出“中学为体，西学为用”的主张，得到很多旧学知识分子的普遍认同。在康梁维新变法初期，他积极支持变法，于宪政而言，张之洞在清末的贡献是有目共睹的，几乎在清廷作出的每一次涉及宪政的决定中，都有张之洞的影响。只不过，在沈家本等人捧出的《奏诉讼法请先试办折》中，一些程序性的变动引起张之洞及礼教派大员们的警觉。以张之洞为代表的礼教派很难接受新法中对礼教伦理的改变，最令礼教派不能容忍的是，采用各国大同良规与近世新学，这些良规新知一旦采用，必与礼教纲领相悖。试想，近代新法中不分身份高低及地位的不同，采取法律面前人人平等之原则，必与礼教中的纲常伦理相冲突。即礼教以身份的不同来决定罪与非罪或罪重罪轻，这与人人平等的原则大不相同。新律人人平等的原则必然触及到儒家的伦理本位，“君臣、父子、夫妇、师徒”这些人身社会关系，自汉代以降，已定格为一种伦理关系，甚至是政治关系，同时也在长期的历史过程中转化为一种法律意义的权利与义务关系。特别是在沈家本、伍廷芳等上奏《刑事民事诉讼法》后，张之洞按捺不住，他亲自写出驳议。张之洞称：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃曰本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证……，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深。”（《张之洞全集》第3册，河北人民出版社，第1772-1799页）。张之洞的观点显然得到旧学知识分子的普遍赞同。张之洞据此进行了深入的剖析，他以三纲五常为驳议的理论武器，针对新律违反礼教伦理之处逐一批驳。虽然张之洞旧学功力深厚，但他在驳斥新律时，也难免因旧律的繁碎以及礼教伦理面临西式法治的冲击而陷入尴尬之中。实际上，张之洞既想宪政，又害怕宪政。一旦沈家本、伍廷芳把一盘真正的宪政大菜抬上晚清政体改革的宴席上，张之洞又退缩了，可见他是叶公好龙。

　　换言之，又想宪政、又想以三纲五常的伦理继续维系君臣之道的专制皇权，天下哪有这样两全其美的好事？当代有学者提出“儒家宪政”的观点，就是意图将二者结合。其实这些观点康有为、梁启超和张之洞都有很详尽的阐述。因此，谈“儒家宪政”，如果不是钻进张之洞“中体西用”的框架内新瓶装旧酒，就有可能坠入康有为的“孔教”幻景之中。

　　张之洞的礼教派在与沈家本的法理派的礼法之争中，表面上看礼教派好像处于进攻态势，法理派似乎处于守势，在礼教派的攻击下左遮右挡，但法理派的这一对搭挡还是珠联璧合，配合有术。沈家本研习旧律的功夫十分了得，他能在回答礼教派的指责中，随时引用《开皇律》、《贞观律》及周礼予以应答，引经据典，旁征博引，为新律的起草提供伦理支撑。而伍廷芳乃海归人士，在国外取得律师资格，熟悉西洋之法，也在反驳礼教中将借鉴西法的益处逐一释明。因而，处于守势的法理派通过“防守反击”终于占了上风。何况，晚清末年，帝国风雨飘摇，大厦将倾，难以支撑。变法之事，已是“变也变，不变也变！”对于清廷而言，已不可能像前几年打击康梁时那般强硬。因而，沈氏新法在突破礼教的重重围缠后，经过伤筋动骨的修改，还是获得了脱胎换骨的新生。

　　（作者系贵州知识产权协会会长、贵阳市人大常委会立法专家组组长）