历史与现实的选择----中国死刑制度的出路
             ----- 兼与贺卫方教授商榷 
        贝卡利亚的传世之作《论犯罪与刑罚》 自问世以来,死刑的存废问题就一直是司法领域的热点问题,两百多年来这一问题一直争论不休,尤其是媒体对一些冤假错案的报道,更加让废除死刑的呼声高涨,然而死刑问题以及死刑制度是一个非常复杂的问题,死刑的完全废除尚需要一系列条件。也并不是一下子所能废除了的。死刑有其生存的土壤。 这正如陈新良教授所言:刑法是一种不得已的恶,用之得当则个人与社会两受其利,用之不当则个人与社会反受其害,为避免刑法之恶扩大,惟有限制刑法之滥用。本文将从历史与现实为侧面,以历史上中国唐朝为例论述中国死刑制度,以及中国死刑制度的出路,以期待为中国的司法尽一点绵薄之力.

       一,死刑的废除所面临的尴尬

       死刑也称之为极刑,是以剥夺人的生命为其制裁方式的一最严厉的刑罚处罚方式,它的严厉在于不像其他刑罚错了还可以推翻原判决,还可以改判,还可以给受害者进行赔偿,人的头毕竟不是韭菜,割了还有重新生长的可能,死刑具有不可逆转性。但我们不能因为死刑的残忍性,不人道性而去否决死刑的社会功用,这正如我们从事社会改革一样,不能因为改革所带来的负面影响而去否认改革。有一种观点我们必须要明确:死刑惩罚的是什么?我们为什么需要死刑？只有明确这点我们才能对死刑有一个正确的评价。我不赞成有些人提说的死刑惩罚的是罪行极其恶劣的犯罪分子,剥夺的是犯罪分子的生命.这种说法我认为不妥。我比较同意死刑不是对犯罪人的惩罚而是对其罪行的惩罚的说法,只是这种惩罚剥夺的是人的生命，通过剥夺犯罪分子的生命是为了做到其所犯罪行与应受惩罚的有机统一。我们狱政管理对服刑人员都有这样一个教育的过程，让其在服刑的过程中认识到所犯罪行，让他们明白司法机关并不是要惩罚他们才剥夺他们的自由，而是因为他们犯了罪危害了社会才要对他们进行改造，剥夺他们的自由，死刑作为一个古老的刑种有着巨大的社会功能是有着其他刑种所不能替代的作用。

      死刑的抚慰功能应该是死刑的一个重要价值

      以往我们常常认为死刑具有威慑作用，也把死刑的威慑作用神圣话，我认为死刑的目的不在于威慑而在于安慰，抚慰受害者。其次才是威慑，和教育。

     “ 人命关天”具有严重破坏性的刑事案件一旦发生就会对受害者及其亲属产生巨大的灾难，很有可能会对受害者家属产生灭顶之灾，如果没有了死刑，受害者就不能很好的得到抚慰，找不到合理的有效的说法，不能对犯罪分子施加与其所犯罪行相一致的刑罚，受害者或者其亲属就要通过其他方式对犯罪分子或者犯罪分子的家属进行惩罚，同态复仇的悲剧就很有可能要上演，因为受害者家属会想，杀人是不用偿命的。这样就有可能产生无休止的杀戮，社会矛盾会更加激化了。

      有些时候，我们会有这样的顾虑：死刑犯的被执行将有可能会给他的亲属带来灭顶之灾，将有可能让10—100多人生活在痛苦之中，我认为这种担忧是多余的。更多的时候，一个人的死去，却能换来更多人心理的平衡，中国是一个注重报应的社会，鬼神的思想在中国人的心目中具有很大的分量，如果一个人犯了严重的罪行，剥夺了他人的生命，不但是犯罪者本人，就连犯罪者亲属，也会长期心里不安，怕遭到报应，因此对犯罪者亲属来说心中的痛苦远远赶不上受害者或者受害者亲属心里所面临的痛苦了，对其亲属被判处死刑，只要是司法机关做到了秉公执法，说服教育，他们还是可以接受的，他们会把这看作是一种报应。是罪有应得，死有余辜。

      尽管死刑的存在与废除已经喊了两百多年而且一直是司法追求的目标之一，但 在实践中也确实遭遇了许多尴尬。具体的体现在以下几个方面：

     1当某项制度被社会公众所接受，它的社会功用被大家所认可，而且被绝大多数人所推崇的时候，废除后是否会破坏已有的功用。

      中国的死刑制度有着几千年的历史，而漫长的几千年里，也被社会公众所接受了，“杀人者死”这一观念早已经传便大街小巷，其影响可见一斑。笔者有幸和一些人（有农民，工人，教师，在校大学生…..）谈到了对待死刑存废的问题：调查如下
调查总人数：1000
对废除死刑持肯定态度人数 50
肯定态度人数所占谈话者比例 5%

反对废除死刑人数800
 所占总人数比例 80%
主张有条件废除死刑人数100
所占总人数的比例10%

态度不明确者人数50

所占总人数比例5%

      从以上调查看出公众对死刑还是接受的，甚至还有人认为我们目前的刑罚有些时候过轻，还应该增加死刑的适用，尤其是一些渎职，和贪污受贿等罪行。

     这个调查不怎么科学，也不怎么充分，如果扩大被调查人数，或者地区的话，这一比例很有可能会变化，但有一点是可以肯定的，公众对死刑还是比较容易接受的。

       如果一下子废除死刑则社会公众会在心理上接受不了，因此对待死刑的存在与废除应该谨慎些，可以少杀，慎杀，但不能废除，因为条件还不具备。死刑的废除涉及到狱政管理，涉及到社会的安定，涉及到政治，经济等等，不能走的太快，这就像煮了一锅饭是夹生的，不能多吃，吃多了会坏肚子的。

        2中国的死刑状况是不是到了非常严峻非得废除了的时候

         我们  承认，司法操作中产生了一些错案，这些错案成了媒体追逐炒作的对象，但是中国的死刑状况是不是到了非常严峻的时候了，中国的司法是不是一团黑？答案是否定的。我们不能因为出了几起错案，就对我们的司法指手画脚，法官是人，不是神，也有判断失误的时候，而且刑事诉讼必须的依赖科学技术，而科学技术总是不断发展着的，正是基于科技的发展，一些正确的东西很有可能因科技的进步而被推翻，刑事司法也一样的，从哲学的角度讲，事物总是发展变化着的，没有一成不变的事物。刑事错案的产生的原因是多方面的，也是复杂的，与社会背景有着不可分割的联系，有来自上级机关压力所造成的，也有基于执法人员主观判断所造成的，也有基于犯罪人，受害者的原因，原因是多方面的，在这里将不在赘述，以后笔者将会专门撰文分析。

       我 们不可否认，我们的司法活动存在着一系列问题，但媒体的连篇累牍的报道与炒作有时候会造成一定的误导，毕竟公众是一群不明真相的人，一些本来不怎么严重的问题，媒体在没有搞清楚之前，往往会对此类事情进行评论，这样大众心理有时候会形成这样的定势：“看又出事了，看现在的司法机关是多么腐败！”这样无形中就损害了司法的权威，如果司法机关有名誉权的话，是不是也可以去起诉一下媒体，让其赔偿损失，消除影响呢？

         有这 样一句话：没有当家，不知道当家者的辛苦？作为社会的统治者（不知道现在这种说法是否妥当）也整天殚精竭虑这些复杂的问题，当然他们考虑更多的是社会的综合利益。他们在考虑死刑存废的时候，也更多考虑到的社会的综合利益。两权相宜取其轻，很显然目前保留死刑比废除死刑要更实惠。

        3当个人权利与国家权利，集体权利发生冲突的时候究竟是个人生命权利重要还是国家权利，集体权利，或者他人权利重要？

        前段时间，著名法学家北京大学法学院贺卫方教授来我院做了有关《拷问死刑》的演讲，提出了10点理由，指出死刑的弊端以及应该立即废除死刑的10点理由，其中有最重要的一条理由是：谁有权利去剥夺一个人的生命？对此观点我有些不成熟的看法：

       我认为一个人的生命不单单属于自己，还属于国家，集体。拿一些严重的杀人案件来说，如果一个杀人犯所杀害的人是国家的机构的科研人员，而且该科研人员还是该机构的核心骨干，他的被害，将会导致该科研机构一些大型科研活动停止，使得科研机构的正常活动处于瘫痪，那么这个时候，该科研人员的生命权就不只属于他自己，还属于该科研机构，属于国家。因此当这类案件发生后，犯罪人所侵犯的不单单是单个人的生命权，也侵犯了国家的权利，侵犯到了国家活动的正常进行，很显然，此时犯罪人的生命权就明显要小于所侵犯客体的权利了，所以国家完全有权利剥夺一个人的生命，因为此时国家的权利要远大于个人的权利。法律的一个重要理念就在于公平，公正，如果这个时候不剥夺犯罪分子的生命，就很难作到公平与公正！既然我们不能阻止犯罪的发生，不能做到完全的公平与公正，那么我们为什么不能做到让法律的天平对待犯罪尤其更加平衡些呢？还有一点作为一国的公民，就要遵守国家的法律，有关国家机关是公民选出的代表全体公民利益的机关，所以公民选出的国家制定的法律就要遵守，违反了就要承担相应的不利后果，而有关国家机关的权力正是给予全体公民的授权，公民既然把自己的权力交给国家去行使，那么国家就有剥夺一个人生命的权力。但不是任意剥夺。

        4我们目前是否具备完全废除死刑的条件？以及废除死刑后正如一些专家学者所言，参照西方设立超长刑罚，比如数百年刑罚用来给刑事犯罪者造成心理上的恐慌借此达到惩戒犯罪人的目的，是否符合中国的国情？

        司法权的实现总是与国家的经济基础是不可分割的，有什么样的经济基础就要有什么样的司法权与其适应。司法权的实现是昂贵的，总要动用监狱，警察等，甚至一国的财政，中国是一个人口大国，也是一个经济基础相对薄弱的国家，监狱的大量设置会造成社会资源的浪费。此外设置超长刑期，违背了刑法的严肃性，中国毕竟不同于西方，五千多年的文明也形成了中国人区别与西方人的理念与思维模式。我们时常担心我们的死刑制度成为他国攻击我国人权状况差的靶子，我认为一个国家的刑罚权是司法权的集中体现，而死刑制度的存在与否，完全是国家实现司法权的需要，对一个国家的死刑制度进行干涉，就是干涉国家的司法权，也就是对一个国家内政的严重干涉。既然我们担心我们的死刑制度遭到他国或者国际组织的批判，那么我们为何不完善我们的死刑制度而让他人指手画脚呢？我们的祖先，在唐代对待的一些法律制度就已经走到了世界的前列，其立法思想以及对待死刑的谨慎态度，有值得我们借鉴的地方。

         二，中国古代的立法思想，有关死刑方面的法律制度有那些我们值得借鉴的地方

    -----以唐代为视角

        唐文化是世界文化的重要组成部分，也影响着世界文化，唐代有关死刑以及死刑复核程序，也为我们提供了许多借鉴的地方。

        唐贞观年间，政治清明，对待死刑也是谨慎的，慎刑的思想在古代确实很罕见，因为对死刑有着比较深刻的认识，统治者在规定了“三复奏”的死刑复核程序后，又规定对京城死刑案件“五复奏”，对不待复奏而处决者的官员要处以流两千里的刑罚。而且行刑的时间也有严格的规定。
封建时代的法制以及死刑制度与社会主义中国的法制与死刑制度有着本质的区别，但古人尚且知道，人死不复生，对待死刑都能如此谨慎，我们更应该慎之又慎。

      唐代的法律制度对我们有着以下借鉴：
      1唐代对死刑的“三复奏”与“五复奏”就是一种慎刑的思想，刑罚的刚柔相济也是儒家德思想的一个集中体现。

       2封建时代法律的局限性在统治者把法律视为统治人民的工具，法律也是统治阶级意志的体现，儒法结合，刚柔相济 ，德刑结合的立法思想，以及对待死刑慎重态度，的确有我们值得以下借鉴的地方。

       3法律不是万能的，尤其是作为社会最后一层底线的刑事法律的局限性，也不是一言两语能说清楚的，但法律的不足，却可以通过执法，或者与政策的有机结合来弥补。这就出现了立法者的本意，与法律的功用的问题。唐代的法律制度在于维护封建统治秩序，为的是“李氏江山”但它的慎刑的做法却给广大的老百姓带来了实惠。这些都与统治者重视法制，加强法制，身体力行有着很大的关系。而唐代后期，政治上的尾大不掉，又破坏了唐初的法律制度，破坏了司法的统一，从这里我们可以看出政治，以及政策与法律制度的作用。

       4死刑问题关系着国家司法权的统一，完备的，慎重的死刑复核程序，可以有效防范，错杀。唐初由于最高层掌握着司法权，才使得唐初出现了“路不拾遗，夜不闭户”的和谐景象。

       我们今天司法实践过程中一个很大的弊病就是司法不统一，尤其是财产犯罪方面的犯罪，前几年，一些贪官，贪污受贿几百万元就被处以极刑，而近几年一些贪官动辄贪污受贿几千万元，甚至上亿元给国家集体造成了极大的损失，也因为一些特殊原因没有被处以极刑，而且全国各地在打击犯罪过程中，定罪量刑很不统一，曾有人写过《论刑法的隐性不平等》对这一现象进行了分析，司法上的不统一，尤其是针对关乎个人生命的死刑的适用上的不统一，将会导致一些人的侥幸心理，会导致此类犯罪的猖獗。还会引起老百姓对法律权威的怀疑。早在一千多年前的唐代的统治者就注意到了这点。

        目前高级人民法院掌握着很大一部分死刑复核权，也将会导致死刑适用的不统一，有可能会造成错杀，高级人民法院有些时候是死刑案件的终审机关，同时又是死刑案件的复核机关，这在某种意义上就相当于“自己给自己鉴定”。这一问题已经引起国家的高度重视，据说死刑复核权将会收归最高院。
        5良好的政策，会对司法活动有着促进作用，也会弥补一些法律上的不足，死刑案件的更需要良好政策的保障。

      贞观年间，有些年份全国被判处死刑被执行的人数也就是20……30 人，虽然唐代的人口约相当于今天的一个中等人口的省份但每年处决这么一点犯罪犯罪分子相对今天的比例来说仍然是很低的，这不能不引起我们的重视，与思考。

       唐朝的社会发展程度，人们的法治观念与现在根本不能同日而语，它之所以会出现一片“安乐”的景象主要是因为以下原因：而这些也应当成为我们所借鉴的吸收的。

        统治者亲身经历了前朝的衰败，前朝法制的破坏，刑罚的滥用导致了灭亡，所以统治者重视法制建设，从谏如流。统治阶级主义缓和矛盾，缓和劳资矛盾的做法也对社会的和谐有着很大的促进作用。
        统治者懂得人的生命的重要性，并身受儒家思想的影响，懂得，德治与法治的关系。

         唐代一系列官吏制度也对它的法制有着影响。

         唐代的监察制度比较完备，这在很大程度上对一些死刑案件有着纠错作用，同是也保证了国家政令的统一，对官员也是一种监督。

          古代的监察制度，依赖皇权，有一定局限性。皇权旁落了监察权就不能更好的执行，甚至会成为权臣打击异己的工具，但从总的方面来说，监察制度确实起到了很大的作用，古代的监察制度有益的东西也应该成为我们借鉴的对象。


            三，余论

         中国的死刑制度有着很深的生存土壤，死刑制度也在国人心目中扎根很深，而且基于死刑所特有的功能，死刑也不是一下子可以废除的，既然不能一下子废除掉死刑，我们何不让生者活的更好一点。

        死刑制度是一个非常复杂的制度，因此它的完善也不能只依靠法律制度，我认为古代春秋会审以及“斩监侯”的措施确实值得我们借鉴，对一些判处死刑立即执行的犯罪者，我们为何不能容忍他们多活几天，让他们多活几天并不是在心理折磨他们，而是让司法机关慎重的对待死刑案件，也应该给死刑一个“公示期”也就是给判处死刑立即执行案件的一个“异议期”对这份判决也是一个监督。我们在用人制度上都有一个“异议期”在对待人头的存与留的问题上，为什么不能有一个“异议期”？这个异议期也正是社会对司法活动的监督，司法机关应该把结果公之与众，让社会挑刺。挑司法活动有些环节不正常的刺，这样可以让司法机关慎重的对待死刑，做到执法的严谨。

      政治上的一些措施，也是减少死刑，防止错杀，留人一命的重要措施，我们国家的宪法中明确规定了，国家主席具有赦免死刑犯的权力，而且在1959年也有先例，毛泽东主席颁布赦免令，赦免了一大批犯罪分子，包括死刑犯，赦免后，也确实取得了一些意想不到的结果。在国外，也有这方面的做法，我认为，国家主席应该重新“拾”起这个权力，用手种的政治权力为死刑问题做点贡献，只不过这个赦免程序要经过一些审查。我以后也将会分文撰写有关方面的文章，在此也就不再赘述。

       此外在死刑的最后一个环节，即行刑的时候，也是发现错案，防止错杀的一个重要措施，现阶段，我们在执行死刑的时候，多数是秘密执行，在执行的时候只有司法机关有关人员在场，我认为，在执行死刑的时候，尽量可以人道点，安排死刑犯和家属见面，我们不排除有些死刑犯受到的是各个方面的威逼利诱，有顶罪的嫌疑。亲情的力量有时候是伟大的能唤回死刑犯的良心。同时可以邀请一些人大代表，政协委员，以及社会知名人士参与到死刑执行的现场，这样死刑犯可以在相对没有顾虑的情况下，说最后的话，也可以防止错杀。

       最后，再引用这样一句话作为结语：刑罚是一种不得已的恶，用之得当，则个人与社会两受其利，用之不当则个人与社会反受其害。既然死刑不能被立即废除，那么我们对待死刑就要慎之又慎。谨慎，谨慎，再谨慎。

谭卫军6月17日拙作