刘欢欢

　　专利许可合同中搭售条款的法律分析

　　刘欢欢

　　搭售条款是专利许可合同中最为常见的限制性条款。我国现行《合同法》及有关司法解释对搭售的规定存在不足，导致对于搭售条款的认定出现一定偏差。就专利许可合同而言，并非存在搭售条款即为非法，也并非只有被搭售的对象属于合同法中所要求的“必不可少”时才合法，而应当看该搭售条款是否合理，是否能够通过《反垄断法》合理性规则的认定。

　　专利许可 合同 搭售 反垄断

一、专利许可合同中的搭售条款

专利许可合同是专利权人与专利被许可人之间达成的，专利权人许可被许可人使用专利，为被许可人创设专利许可使用权，被许可人向专利权人支付价金的协议。专利许可合同与一般的合同相比，存在着一类特殊条款——限制性条款，限制性条款是专利许可合同的鲜明个性特征。其中，搭售条款是专利许可合同中最常见的限制性条款，也是专利许可最为常见的方式之一。

　　搭售也称“内部搭售”、“搭售销售”，是指“销售某一产品的当事人以购买者也购买另一产品，或购买者至少同意将不会从其他提供者处购买产品为条件的协议”。①这一界定是从广义上对搭售所做的界定，相应的搭售可以分为积极搭售（狭义的搭售）与消极搭售（指定交易）两种情形。积极搭售是专利权人在对外签订许可合同时要求被许可人同时购买其原材料、零部件、产品、设备等情形。鉴于积极搭售和消极搭售存在一定差异，本文只对积极搭售进行相应法律分析。［1］

　　在专利许可实践中，常见的并不是产品的搭售，而是技术的捆绑，即许可人以被许可人接受另外一项技术的许可作为向其许可一项技术的条件。严格而言，搭售与捆绑有着明显的区别，但因搭售和捆绑产生的法律效果相同，本文并不严格区分搭售与捆绑，而是统称为搭售。［2］

二、合同自由与搭售条款

合同自由最早起源于罗马法，以《法国民法典》为代表的近代民法将其奉为合同制度中至高无上的基本原则，也成为近代民法的三大基本原则之一。但从20世纪起，随着国家对社会经济生活干预的加强，法的观念的重心也由个人转向社会。现代民法的价值取向从权利本位向社会本位发生转移，民事权利的社会化倾向迫使立法者和司法者对合同自由采取了一定的限制——自由从来都不是绝对的。

　　在专利许可合同中，专利权人因其享有的专利权所具有的独占性和垄断性特征，使得其在缔结专利许可合同时，双方当事人的地位并不平等专利权人明显处于强者地位。专利权人作为强势的一方往往通过在专利许可合同中设置大量的限制性条款，尤其是搭售条款，使处于弱势的被许可人要么订立许可合同，要么空手离开，从而使被许可人的意思自治范围大大缩小，被许可人常常只能被动地“自愿接受”强加给自己的合同限制性条款，但在这种“自愿”接受约束的后面，却存在被许可人被迫屈服于对方所拥有的强大独占垄断权。为了获得专利许可进而使用该专利技术，他别无选择。也正是专利人凭借其享有的这种专有、独占、垄断性权利使得其在行使专利权即许可他人使用时，在许可合同中借合同自由的形式在许可合同中设置大量的限制性条款，如搭售条款。

　　为了维护社会公正，许多国家在特定的条件下变被动为主动，有限度地介入私人间的专利许可合同关系，通过民法的基本原则、合同法、专利法、竞争法等法律的适用，扩大了对专利许可合同自由限制的范围。通过这些限制，使得专利许可合同“不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律赋予的权利”。

　　在专利许可合同中，因专利权具有专有性、独占性、垄断性，加上专利许可合同的竞争性，使得专利权人在缔结合同时会滥用合同自由。故对专利权人的合同自由应当进行必要的限制。对专利权人的合同自由进行限制时，比较突出地表现在两个方面：一是对缔结合同自由的限制；二是对合同内容自由的限制。其中对专利许可合同内容自由的限制是谋求合同自由的合理化过程，它绝不是对合同自由的否定和摒弃，而是对合同自由的必要性修正，是弥补合同自由原则不足的必要方式，是实现符合双方利益的真正的合同自由的有效途径。在专利许可合同中，专利权人完全可以依据自己的意思来行使专利权，通过协商方式与他人确定许可合同并设定合同的内容。专利权人可以在合同的内容上设置一些合理的必要的限制，即必要的搭售条款，但该条款内容不得违反法律的规定，包括合同法、专利法、竞争法等法律的禁止性规定，否则该条款将无效。

三、专利许可合同中搭售条款的合同法效力

（一）现有合同法规则的不足

　　《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他技术成果的技术合同无效。”最高法院技术合同司法解释第10条进一步明确，“要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源”的行为属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”。专利许可合同属于技术合同，技术合同司法解释对专利许可中的搭售的调整后果似乎已非常明确——该技术合同无效，但核心问题是此处的“无效”是合同全部无效还是部分无效？

　　当搭售作为合同生效或解除条件时，合同无效是合理且可行的，因为在这种情形下，专利权人明显滥用了专利权。但如果搭售仅仅是合同条款而非合同生效或解除条件的，我国《合同法》第329条直接规定合同全部无效并不利于专利技术的实施。

　　第一，不符合专利法目标。专利许可合同的实质是促进专利技术成果的转化，从而使专利权人取得收益进而鼓励创新的手段。如果仅仅因为合同中约定了搭售条款而直接规定合同本身无效，则与专利法所追求的目标不一致。

　　第二，如果直接认定专利许可合同全部无效，对许可合同当事人双方均无益处。对专利权人而言，由于许可合同无效，专利权人无法继续收取许可使用费，专利许可的目的落空。对被许可人而言，被许可人无法继续使用其真正想使用的专利技术，否则构成侵权。根据合同法的“吐出”规则，当事人应返还各自基于专利许可合同所产生的收益，包括但不限于：专利权人返还专利许可使用费及收回之前交付的被搭售的原材料等；被许可人在收回专利许可使用费的同时，应返还之前购买的原材料等，对实际使用专利所产生的收益应按不当得利予以返还。但这一“吐出”规则非常难以执行，如专利许可使用费与专利权本身的价值并不完全相等，不当得利很难计算；被许可人基于使用被许可的专利技术会获得市场竞争优势，这亦难以计算。

　　第三，当事人不合理的搭售不必然属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”。不合理搭售的专利许可实质包括了两个部分：合法垄断的专利部分（专利权保护范围部分）与专利权不法扩大的部分（搭售的后果仅仅是不法扩大了专利权垄断的范围）。如果认定因不合理的搭售导致专利许可合同本身全部无效，那么必然产生这一结果：只要存在不合理的搭售，整个专利许可合同都构成非法垄断技术。这样，不仅是通过专利权滥用所导致的专利权扩大部分无效，而且专利权本身所产生的合法垄断也同样被视为非法垄断。而这一结果明显与专利法的理念相悖。相反，如果认定专利许可合同部分无效，即一方面认可专利权许可有效，同时认定导致专利权保护范围扩大部分的不合理搭售无效，则这一规则所体现的合同法理念与专利法规则将保持一致。

　　对于合同效力的认定，既不能一概认定合同部分无效，也不能一概认定合同全部无效，而应根据合同约定的条款本身加以认定无效范围。当限制性条款构成不法垄断时，此时应认定整个合同无效。除此外，当搭售被认定为不合理时，总体上认定专利许可合同部分无效更为合理，即认定不合理的搭售条款无效。

　　（二）积极搭售在合同法上有效的认定

　　根据技术合同司法解释规定，在积极搭售中，如果专利权人附加的条件不是“必不可少”的，技术合同无效。“必不可少”应指缺少这样的条件，则被许可人无法实施被许可的专利技术。但这一规则对于搭售的限制十分苛刻，实践中大量存在的专利许可合同亦应被视为无效，如一揽子许可、专利池许可等。如在专利池许可中，无论是必要专利与非必要专利中，都存在着大量可替代的竞争性专利。也就是说，被许可人在接受许可时，同时接受了大量可以相互替代的专利。而这些相互替代的专利显然不是“必要不少”，恰恰相反，完全是可以缺少的专利。

　　搭售扩大了专利权垄断的效力范围并限制了竞争，因此对积极搭售予以规制是法律发展的必然结果。但同时，部分搭售也具有商业上的合理性与可行性，而且还可能促进技术创新。更重要的是，这些合理搭售是专利许可合同当事人自愿达成的结果，根本不存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等情形。因此即使被搭售的对象并非实施被许可专利技术“必不可少”的，但当事人出于理性人的考虑及商业上的便捷而对那些合同的搭售予以接受的情形下，法律一概认定限制性条款无效显然不符合实际情况，也过于苛刻，而且也与世界上大部分国家和地区对搭售审查越来越宽容的发展趋势不符。

　　因此，从合同法来看，认定积极搭售是否有效应视该搭售是否合理，这种合理性尤其表现为这一搭售是否必要，而非必不可少。这种必要性主要表现为两种类型：

　　1.实现技术效果的必要性搭售。

　　这一情形主要发生在技术搭售的情形。搭售可使得被许可人实质上更为有效地使用被许可专利技术。

　　2.实现产品质量的必要性搭售。

　　这一情形主要发生在合同搭售的情形中。如果只有使用被搭售产品才能以符合技术要求的方式使用被许可专利技术，或确保许可项下的生产符合许可人和其他被许可人遵守的质量标准是必要的，搭售即产生积极的效率。

　　如何认定实现技术效果的必要性搭售与实现产品质量的必要性搭售，目前尚无具体的标准。但通常认为，只要搭售是出于“善意”目的即可。

四、专利许可合同中搭售条款的反垄断分析

在我国现行法律中，《反不正当竞争法》第12条涉及搭售，而《反垄断法》只是对与知识产权有关的反垄断行为作了原则性的规定，并未直接对于专利许可有关搭售的反垄断规则作具体的规定。从合同法的角度来看，《技术合同司法解释》是对合同法关于技术合同部分的司法解释，其不得违反《反垄断法》是技术合同有效的当然条件，即“非法垄断技术、妨碍技术进步”不能脱离《反垄断法》所禁止的“排除、限制竞争”。事实上，当权利人行使专利权导致“非法垄断技术”时，必然导致“排除、限制竞争”的后果，进而妨碍技术的进步。也就是说，非法垄断技术只是排除、限制竞争的手段之一。

　　根据反垄断法的合理性规则，只有同时具备下列条件，专利许可合同中的搭售才被认定为构成不法垄断：

　　1.专利许可人在相关市场具有支配力；

　　2.未通过合理性规则分析。其一，搭售对被搭售品相关市场的竞争产生不利影响；其二，搭售不存在合理的抗辩事由，即该搭售不属于实现技术效果或产品质量的必要性搭售。

　　综上，就专利许可合同而言，并非存在搭售条款即为非法，也并非只有被搭售的对象属于合同法中要求的“必不可少”时才合法，而应当看搭售条款是否合理。这就必须回到权利滥用的认定规则上：一是搭售合理性的认定，应考量搭售是否是权利人在知识产权保护范围内合理行使权利。如果搭售条款是双方当事人在协商的基础上达成一致的结果，不存在欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危等情形，也未违反法律强制性规定的，搭售条款应视为合法。二是搭售不应对竞争产生不合理的影响，即能够通过《反垄断法》合理性规则加以认定。

　　注释：

　　①参见美国《与知识产权许可有关的反托拉斯审查指南》.

　　［1］董美根.知识产权许可研究［M］.北京:法律出版社，2013:403.

　　［2］郭德忠.专利许可中的搭售［J］.河北法学，2007（9）:93～98.

　　（作者单位：甘肃政法学院民商经济法学院）

　　刘欢欢（1981-），女，甘肃政法学院民商经济法学院讲师，研究方向：合同法、知识产权法。