摘 要： 政府与市场的动态博弈决定了政府在上市公司破产困境中有进有退。在我国破产市场尚不成熟的背景下，政府角色的独特地位和政府早期干预的治理优势决定了政府不得不“进”。市场本身所具有的高效率、竞争维系优势和行政权本身不可避免的扩张和腐蚀等劣根性，则要求政府“进”中有“退”。就上市公司的破产困境而言，应当建立政府主导的企业挽救机制作为过渡机制，同时，逐步完善破产基本制度和配套制度，不断朝破产市场化目标迈进。
关键词： 政府与市场；破产；企业挽救制度
中图分类号：D922.219.92? ?文献标识码：A ? ? DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2023.02.15
面对大型上市公司的破产困境，政府通常采取牵头各部门成立工作组的方式介入。在我们的观念中似乎是一件容易被接受的事，这与我国二十世纪八九十年代以来政策性破产的长期应用和市场问题的行政化处理所形成的路径依赖不无关系。但是，回归2006年通过的现行的《企业破产法》，并没有为这种接管提供依据。《企业破产法》素来以私法的形象出现，但政府的介入在我国现行破产配套制度尚不健全的背景下似乎已经成为一种必然，对于关切利益甚广的上市公司而言，这一点尤甚。这就引发了我们更进一步的思考，政府在上市公司的破产重整乃至破产重整前的危机阶段当中究竟扮演了怎样的角色？政府权力伸展的边界在何处？市场又扮演了怎样的角色？在我国现行破产制度尚不健全的背景下，探寻政府主导的企业挽救制度作为过渡机制是否可行？本文旨在回答上述问题的同时，厘清政府在上市公司破产危机处理中的进退之维。
一、政府在上市公司破产困境中的“进”
破产本质上是市场机制选择的一种结果，但并非是一个单纯的市场问题。我们在认识破产市场化的过程中总是很容易被引导向一种极端，即“去政府化”。事实上，真正的“市场化”应该着眼于如何真正发挥好政府的作用。正如威廉姆森在《治理机制》一书中指出的“一国的经济体制应当是政府体制与市场体制结合配置的，绝不是分离的。”当我们充分认识到“在所有市场经济中，政府都发挥着重要的作用”[1]，并在《破产法》的实施中，不断引入现代经济法的理念，[2]那么对于政府在上市公司破产困境中的“进”就能找到展开的基点。
（一）政府角色的独特定位
政府在市场经济体制中扮演什么样的角色？“经济的管理者”[3]，“市场的干预者”[4]，“产权的保护者”，答案莫衷一是。能够得出的共识是政府在市场经济体制中具有独特的角色定位。
政府具有独特的权力优势。面对破产衍生出的工商管理、税务处理、社会保证、招商引资、国有资产管理、环境保护等错综复杂的问题，只有拥有行政权的政府可以处理的游刃有余。司法本身的局限性使得法院在破产中能起的作用也仅仅只能是最后一道大门。一方面，司法具有滞后性，破产申请的严格标准使法院的介入往往在公司破产困境的尾声；另一方面，司法权力的有限性，使法院面对职工安置、税收减免、信用修复等需要行政权力干预的问题束手无策。相比法院，政府具有独特的权力优势：一方面，政府拥有的行政权，在某种程度上，相较于司法权更具有实施便利及配合便利的比较优势；[5]另一方面，政府具有能力优势和资源优势，“有能力在破产企业的有限资源之外调动其他各种社会资源，解决人民法院、债权人会议、债权人委员会和破产管理人无法解决的问题”[6]。我国上市公司破产重整的实践呼应了这一结论，迄今为止，我国所有上市公司重整案件的背后都不乏政府的广泛参与和行政权力的多维渗透。
此外，政府还具有独特的责任。辛普森在《市场没有失败》一书中指出“市场的失败是政府的失败。”质言之，市场中的政府是具有责任的。政府对上市公司破产困境的介入是政府通过管制提供的一种特殊的公共产品。[7]就上市公司的破产困境而言，政府有多方面的责任，如避免可能引发的社会矛盾、解决职工安置问题、防止国有资产流失等。这些责任要求政府必须在上市公司破产困境中广泛参与并充分发挥行政管理效能。
（二）破产制度尚不健全
政府在上市公司破产困局中不得不“进”的另一个重要原因是我国破产制度的不健全。这种不健全呈现在多个方面。首先是立法上的缺失。我国现行有效的破产法律是2006年生效的《企业破产法》，因年代久远，该法已经无法适应当下商事实践的需要。为此，虽然各级法院出台大量有关破产的文件，但无法有效约束政府有关部门，上位法律的缺失始终是破产制度的痛点。其次是企业挽救制度的缺失。目前沿海一些经济发达、破产企业较多的地区已经开始尝试实践预重整等企业挽救制度，但这些制度都还处于试点阶段，有关政策的出台都还是摸着石头过河，既无法律层面的效力来源，也缺乏细致的行为规范，更多依靠政府在具体个案中因需实践。最后是配套制度缺失。破产是复杂的社会问题，光靠法律层面上的主体消灭、债务清偿是无法真正实现市场退出的。目前，破产企业的税务协调、职工安置、招商引资、信用恢复等衍生问题都缺乏制度支持，既无法律规定，也无对口部门，法院又无权干涉，市场无法处理，最终只能打包交给权力边界有更多伸缩空间的政府。
在很多制度缺乏规定的情况下，我们会倾向于向政府寻求帮助。行政机关总是能在滞后定位法制建设之前作出及时有效的回应，这将有助于帮助我们度过制度从无到有的建设期，解决当下面对的现实问题，助推破产市场的逐步成熟。就这一角度来看，政府在上市公司破产困境中的“进”是一种制度缺失下的不得不“进”。
（三）早期干预的治理优势
自20世纪90年代以来，公司破产的重点由债务清理、企业清退转向了企业挽救和对公司破产困境的早期行动。而对公司破产危机的早期干预必须依靠司法机构之外的主体来实现。因为破产清算等制度本身作为司法程序被赋予了终局性的特点，使法院的破产申请要满足法律设置的各种形式条件。这固然确保了破产作为法律程序的严肃性和权威性，但同时也使破产对于企业挽救来说显得滞后和低效。在实践中，上市公司往往因为规模庞大，即使出现破产危机也要经历长时间的债务填补期间，这一期间公司虽然会保持运作，但实际上经营效率不容乐观，反而进一步损耗公司残存的优质资产。所以，在企業出现破产危机的早期及时干预，往往更能实现破产制度保存市场优质资源的目的。这种早期干预的治理优势的发挥离不开政府。对于出现破产危机的上市公司，政府可以及时作出反馈，主动出击，可以有效减少破产困境造成的负外部性，同时使公司更多优质资产得以保存，及时引入新的投资，有效盘活企业，不仅有利于保护债权人、债务人等相关利益主体，同时还有利于减少政府挽救企业的补助投入，从而减少纳税人成本。为了充分发挥这种治理优势，政府应当在上市公司破产困境中“进”一步以实现挽救目的。
二、政府在上市公司破产困境中的“退”
如果说市场可能失败的论调广泛地被认为是为政治和政府干预作辩护的证据[8]，那么政府干预可能导致的非市场失灵则理当成为减少这种干预的依凭。市场并不总能有效地配置资源，同样地，我们也不必对政府并不总能有效地配置资源这一点感到惊讶。[9]前文我们详述了政府在这一问题的中“进”的理由，但我们同样应该认识到政府的“进”是有限度的。政府权力是一种“合法伤害”的强制性力量。法治对权力的“恶性假定”决定了对政府干预经济权力的防范和慎求。[10]从市场的优越性和政府的有限性出发，我们不难找到政府在上市公司破产困境中“退”的理由。
（一）市场选择的优势
不同于经济领域，效率在政治领域从来不是通行的标准。[11]政府被塑造成了公共利益的代表，无论政府中的真正决策者怎样看待自己公共利益代表者的形象，政治选择都与市场选择相去甚远。此外，政府行为与市场选择的评价标准也大相径庭，市场以经营绩效为指标，而政治行为其实缺乏显著明确的评价标准。行政绩效仅仅是对政府官员的评价而不是对政治行为的评价，所以在政治选择中，决策者关心的是自身的行政绩效，这种行政绩效与市场经济效率在某些情况下是存在抵牾的。
在商业判断上，市场比政府总是有优势得多，诚如哈耶克所言“市场会将决定权留给熟悉情况的人，他们知道相关变化和应对方法”。就破产而言，中介机构的选任如果交给政府作政治决策，则往往不是以专业能力为依据的。政府需要考虑到政治因素、社会秩序和地方经济。如果是在市场的语境下，管理人和辅助机构的选任则会以专业能力为竞争标准，将会选拔出更为中立也更有利于破产困境处理的中介机构，更有利于危机企业转危为安，重续生产。
面对破产困境的上市公司，为保住上市公司的“壳”，政府往往倾向于向危机企业提供大规模的政策性补助，这种补助通常具有任意性，而且并没有对企业经营产生正向激励，反而因为成本的社会化使危机企业的市场化性质淡化，企业管理层缺乏经营压力而导致管理效率进一步降低。但如果引入市场化资本，为使投资获得收益，新的投资者会不断督促企业重振经营，反而有益于企业尽快走出债务危机。
（二）行政权力的劣根
行政权力存在天然的扩张倾向。这种扩张倾向一方面来自于现代社会对公共物品需求的扩大，人们需要政府在环境、卫生、国防等各种领域发挥更多的作用；另一方面在于特权本身的膨胀。行政管理的权力在很大程度上被视为一种管制特权，特权总是与利益挂钩，利益总是与扩张相伴相随。反映在上市公司破产处理中，则可能出现政府以干预介入为名进行叠床架屋的机构设置，形成臃肿的专门机构，浪费行政资源。
行政权力易被腐蚀。归根到底，政府机构中的个人仍然是私人利益的主体，破产处理中就可能出现部分利益主体通过与有关行政人员瓜分利益的方式进行寻租。政府官员的自利倾向还容易滋生地方保护主义。行政绩效是影响个人升迁等切身利益的评价标准，而上市公司往往是地方税收的大户，深刻影响着地方政治、经济效益，因此在政府绩效评估标准不改变的情况下，政府官员可能难以严守中立立场。除以此外，政府对上市公司的行政干预极易形成不对等的行政关系，这与破产处理本身的民事平等性相冲突。政府素来强势的公权力形象使政府即使以中立者的身份介入上市公司的破产处理，仍然会形成潜在的不对等关系，尤其是在政府居于清算组主导地位的情况下，债权人、债务人还是中介機构面对政府都会出现“矮一头”的情况，这不利于破产的市场化进行。
三、政府在上市公司破产困境中的“进退之维”
从政府与市场的关系出发，前文讨论了政府在上市公司破产困境中因独特定位和治理优势而“进”，又因市场选择优势和行政权力劣根而“退”。进一步应探求是进退之间的维度与取舍，以明确政府在上市公司破产困境中如何“进”，又如何“退”。
就政府在上市公司破产困境中如何“进”而言：其一，应当摒弃破产市场化即排斥政府干预的线性思维，真正的破产市场化应该是充分发挥政府在市场机制中的法律保障、行政服务等作用[12]，充分认可政府干预的正当性；其二，应当在中央层面建立政府介入上市公司破产困境的专门行政管理机构。一方面因为上市公司破产案件并不常见，如果按省设立很容易导致机构冗余；另一方面中央机构可以有效预防地方保护主义，提高政府中立性；其三，应建立完善的府院联动机制。做好早期干预、预重整等程序与破产司法程序的衔接工作，要求在司法程序中对前期的企业挽救工作成果予以司法确认，做好政府与法院的配合沟通；其四，建立常态化的政府早期干预的企业挽救机制。虽然有学者认为政府主导的企业挽救制度不具有市场化、法治化的特点，个案可复制性差，无法借鉴以解决普遍性问题[13]，但就我国处于破产市场化过渡阶段的现状而言，该种模式是具有必要性和制度优势的。
就政府在上市公司破产困境中如何“退”而言，可以从两个维度展开。一个维度是基于政府自身行为的规制展开：其一，政府应当摒弃“保姆”思想，避免过度的“父爱主义”。严格政府补助标准，透明政府补助行为。让该淘汰的企业及时淘汰，打通清算通道，真正实现化解过剩产能、处理僵尸企业的改革目标；其二，通过法规的完善为政府干预行为划定严格的边界。明确规定干预行为不得侵犯私权利，不得有损正常的市场交易活动；其三，完善干预行为的监管制度。针对民事救济渠道不畅的问题，应当增设对政府干预破产困境公司行为进行监管的专门机构，明确政府行政行为性质，畅通行政诉讼通道。
另一个维度是从破产市场的发展与完善出发：其一，制定层级明确、涵盖广泛、适应经济发展需要的破产法律法规。更进一步而言，就是要在破产程序中更多发挥市场的资源配置作用，减少或消除政府对破产程序的任何实质性审批程序，将管理人员选任、投资人引进等能由市场机制调节的部分交还给市场；其二，构建合适的破产配套制度。破产是复杂的社会问题，过度依赖政府又会导致市场性的丧失，完善破产的有关配套制度，有助于政府“退”一步的实现。比如，可以建立失业保障金制度缓解政府在失业职工安置方面的压力，改变政府绩效评估标准以避免地方保护主义和政府过度干预等。
四、必然选择——建立政府主导的企业挽救制度
在现阶段破产制度尚不健全，破产市场尚不成熟的背景下，建立政府主导的企业挽救制度是政府干预实现进退有度的必然选择。这种机制既通过政府统筹以实现政府的“进”，充分发挥政府作用以满足过渡期的实践需要，又通过相关市场机制的嵌入以实现政府的“进中有退”，防止破产干预转变为纯粹的政府行为，为破产市场化转型奠定基础。
基于实践来看，我国目前所有上市公司破产案件全部为破产重整，每一起破产重整案件的背后都有政府的广泛参与，但我国目前却没有相应的企业挽救制度。有学者指出，预重整的分类中包含有政府主导模式，但这与预重整的自愿磋商谈判的性质相矛盾。预重整是指债权人或债务人在申请重整前预先达成重整预案，大多数债权人赞成后，依靠法庭重整程序使得重整方案发生法律约束力。[14]其基本法律属性既非司法亦非行政，而是民事主体的意思自治。同时，虽然预重整制度具有市场化、法治化的特点，但在我国的破产实践中，纯粹由当事人自愿谈判达成的重组非常少见，就上市公司而言几无实例。因此，有必要在现有的预重整制度之外建立政府主导的企业挽救制度。
具体而言，首先，政府主导的企业挽救制度应当主要针对上市公司和大型国有企业。这种类型的公司牵涉的社会利益较广，社会影响较大，更需要政府的干预。如果针对所有企业都由政府接手挽救，会占据大量的行政资源，也会对市场机制造成更大的破坏，形成企业经营对政府挽救的依赖性。其次，应当将政府主导理解为政府牵头和政府协调。这是指政府设置有专门的处理机构，有主动干预的权能，但并不等同于政府大包大揽。在政府主导的过程中仍然应当遵守市场运行的基本规律，不应当代替市场主体进行商业判断。之所以说 “政府主导”，是为了与当事人自愿协商谈判和法院主导相区别，为政府干预和协调确立正当性基础。此外，政府主导的企业挽救制度可以采取试点展开的方式逐步建立。一方面在现行制度缺失的情况下，迫切需要这种新的挽救制度来使正在进行的大量政府干预行为规范化、合法化；另一方面，商事制度的生命力在于商事活动的实践与经验，只有通过广泛的破产实践，我们才能更好把握政府的进退之维。最后，政府主导的企业挽救制度具有过渡性质，它并不是破产制度的最终样态。成熟破产市场所需要的，是更多依靠市场自我调节的退出机制，政府应当成为市场的服务者，而非决策者。
五、结语
政府与市场的博弈是动态复杂的，关于两者关系的讨论几个世纪以来从未停止。本文既是通过上市公司破产困境中的政府的进与退以小见大来理解政府与市场的法律边界，也是希望借由政府与市场关系的探讨来为上市公司破产困境处理的制度完善提供一些有益思考。
鉴于我国目前尚处于破产市场尚不完善的转型期，应当建立政府主导的企业挽救制度作为过渡机制，为当下的处理实践提供规范指導。同时，应当树立市场意识，严格防止政府在干预中的越权，完善破产基本制度和配套制度，为真正实现破产市场化和破产市场成熟化打好基础。
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