刘 斌

　　（甘肃省民族法制文化研究所，甘肃兰州 730000）

　　“目前，我国已经建立了世界上人数最多、机构最完备的环境资源审判体系”。[1]在这一发展趋势下形成的生态环境司法“甘肃模式”发展至今尚不足五年。从一般意义上来看，对一个存在发展仅有几年的司法类型进行回顾与展望，因其所承载和释放的价值有限，似乎并无实质性的学术意义。但是在习近平法治思想和生态文明思想指导下的生态文明建设已然成为中国特色社会主义制度“五位一体”总体布局之重要组成部分，且2018年“生态文明”入宪，使得“生态文明”由政治规范转变为法律规范的当下，“司法是环境治理体系的重要组成部分，在生态文明建设中承担着重要职责”。[2]对于甘肃而言，“保护好生态环境是全省上下必须牢牢把握的‘国之大者’”。[3]加之，《民法典》颁行后，相关司法解释随之修改，环境资源相关法规范的内容发生了变化，其理解与适用需要引起司法审判的格外关注。因此，对生态环境司法的甘肃实践进行回顾和展望，在政治和法治两方面来看都是极其必要的。本文以2018-2020年甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高法）的工作报告和每年发布的环境资源审判典型案例作为回顾的研究样本，并结合部分案例从法律适用的角度进行微观分析，作为对其观察展望的一个方面，毕竟实证性的说明、描述和分析对审判质效的提高最有益处。

一、生态环境司法的“甘肃模式”：政策导向下生成与发展

生态环境司法“甘肃模式”形成于2017 年。[4]所谓的“甘肃模式”，实际上是在全省环境资源审判司法布局的意义上进行界定的。即以甘肃高法环境资源保护审判庭为“点”，甘肃林区中院及5个所属林区基层法院为“线”，甘肃矿区人民法院及14 个市（州）府所在地基层人民法院环境资源审判专业合议庭为“面”的环境资源审判全覆盖框架体系，以此实现环境资源案件专门化审理的一种生态环境司法的地方样态。这一模式的产生，是甘肃法院系统深入贯彻落实习近平生态文明思想和视察甘肃时提出的“着力加强生态环境保护，提高生态文明水平”指示要求的重要举措，体现了鲜明的环境司法政策导向。甘肃高法年度工作报告中有关生态环境司法的表述，在直观地展示当年生态环境司法成绩的同时，也可以从工作定位、案件数量及工作亮点中品读出环境司法的专门化和专业化走向及发展趋势。

　　

　　表1 甘肃高法近三年工作报告中关于环境司法工作情况（2018 年-2020 年）

（一）生态环境司法策应地方中心工作，政治属性明显

新中国以来创建的社会主义政法传统强调“政治原则高于法律，法律服务于政治目标、服务于共产主义、集体主义和核心价值观”。[5]从生态环境司法保护的工作定位就可见一斑。2018 年至2020 年，生态环境司法工作“为大局服务确立了政策导向型的司法模式”。[6]从“树牢‘四个意识’，坚决落实中央、省委重大决策部署”到“提高政治站位，深入贯彻落实习近平总书记对甘肃重要讲话和指示精神”，再到“服务经济高质量发展”，“法院报告可以视为统领于国家一系列政策下的司法成长史”。[7]如此，司法极易形成因过于贴近政治、服务政治的实用主义和功利主义，从而在手段与目的之间出现迷失。

　　对比国家“两高”的工作报告生态环境司法宗旨，“经历了从维护稳定促进发展，到维护群众环境权益，再到保障生态环境安全的变迁”，[8]2018年已将“美丽中国建设”确定为生态环境司法的工作宗旨，摆脱了促进发展的手段化、从属化地位。与截至2020 年甘肃省生态环境司法“服务经济高质量发展”的政治定位形成鲜明对比。

（二）审结案件数量连年下降，与全国趋势相反

据相关统计，2018 年到2020 年全国法院环境资源案件审结数量分别是150 802 件、172 620件和256 905 件，[9]案件数量连年上升，且增幅明显。反观甘肃情况，案件审结数量的逐年减少，正向思考不外乎两方面原因。一方面，与全省司法机关认真学习贯彻习近平生态文明思想，统筹协调司法改革任务与环境治理体系建设，在环境司法专门化道路上积极探索，在环境审判专业化方向上不懈努力是密不可分的，彰显了环境司法“甘肃模式”的成效。另一方面，随着生态文明建设向纵深推进，各种制度工具①的叠加效应开始显现，加之脱贫攻坚的全面胜利，生态扶贫领域的各项政策得以落实，贫困地区居民生活条件的改善在一定程度降低了对自然资源的过度索取与非法利用，人与自然关系的和谐促成了生态环境保护的良好局面。从另一个角度讲，随着“环境司法专门组织体系更加健全，环境司法机制更加优化，环境司法规则更加完善，环境司法队伍能力更加提升，环境司法理论基础更加厚实”，[9]加之全省法院系统围绕黄河流域生态保护国家战略探索出的包括司法协作等一系列能动司法的工具选择，生态环境司法的的审判质效定会有较大的拓展空间。

（三）在专门化基础上坚持专业化方向，不断优化环境司法形象

从生态环境司法审判专门机构来看，实现了全覆盖。早在2018 年年底，“以省法院环境资源保护庭为引领、以矿区法院为中枢、覆盖全省十四个市、州的环境资源跨行政区域集中管辖‘甘肃模式’已蔚然成型”。[10]表1 中“其他工作亮点”一栏的描述清晰展现了“点线面”构成的环境资源多层次立体化审判体系形成后释放的效能。既有特殊环保法庭的设立，为加强保护生物多样性方面作出了积极探索与实践；又有环境资源保护典型案例和相关白皮书的发布，“在发挥指导功能的同时，也向社会宣传自己在环境司法和环境治理方面的工作业绩，开始注重塑造自己在环境资源司法保护领域的形象”；[8]既有建立“司法公益林”恢复基地的恢复性司法实践，又有为探索黄河流域生态环境保护司法协作进行的试验性探索。从环境司法的自主性和专业性来看，逐渐能动和成熟。

二、生态环境司法的“甘肃态度”：以典型案例彰显维护环境正义的力度

从2018 年起，甘肃高法每年都发布10 宗环境典型案例。这些典型案例基于事实认定、法律适用等方面的特殊性，对全省法院审理同类案件发挥着一定的示范、参考作用的同时，也教育警示社会公众不断增强环保意识。值得一提的是，这些典型案例发布的同时，“通过案件典型意义归纳、案例点评等方式，以个案裁判以及法律解释形式提炼法律适用规则或裁判规则，不仅凸显了环境诉讼案件的特殊性，而且对案件的裁判要素进行了细分，有助于环境诉讼的类型化”。[11]

（一）环境刑事司法展现惩罚、修复与教育的多元价值

　　表2 典型案例中环境刑事类案件一览表（2018-2020）②

　　表2 归纳的环境刑事案件共13 例，占发布案例总数的43.3%，除1 例失火罪外，其余12 例均为破坏环境资源保护罪一类犯罪。环境资源类案件多于环境污染类案件，③涉及水、土壤、农用地、林木、野生动物等环境要素及其生态系统服务功能，覆盖生态破坏、生物多样性保护、环境污染等各个方面，环境司法保护范围广、辨识度高。从这些刑事案例中，体现出三点环境刑事典型案例的价值。

　　一是教育警示社会公众提高环保意识的普法意味浓。通过案例发布在全社会形成有效震慑作用，以惩罚环境刑事犯罪人的方式间接教育和震慑了潜在的环境刑事犯罪人，尽管刑罚尺度在法定刑范围内偏于轻缓，但在我省范围内的生态环境犯罪“防火墙”已然建立。陶宗湖、陈强非法占用农用地案是在农村人口外流，耕地闲置和城镇化建设深入推进的背景下发生的，在兰州新区等地擅自改变土地用途，非法占用农用地的犯罪行为呈上升态势。该案对有类似违法犯罪企图的群体敲响了警钟，具有重要的现实意义。4 例危害珍贵、濒危野生动物罪案例，警示社会公众要增强保护野生动物的意识，防止因自己的不当行为触犯刑法，被追究刑事责任。在韩少鹏非法狩猎案中，该案被告因猎捕被列入“三有”野生保护动物之一的野兔而获刑，进而将何为“三有动物”、哪些动物是“三有动物”等一般公众较为陌生的知识向社会公众进行了普及。进入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》的动物有1 700 多种，该案教育人们随意捕猎有风险，生态和谐是关键。

　　二是将恢复性司法的环境司法理念贯彻始终。在芦文山、芦武山非法占用农用地案中，将被告人对受损生态环境的修复情况作为酌定从轻的量刑情节予以从轻处罚，体现了环境资源审判遵循“修复性”生态环境理念的价值取向。在甘玉章非法占用农用地案中，法院适用《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，在被告甘玉章非法占用的土地不具备原地完全修复条件的情况下，准许采用替代性修复方式，判令被告甘玉章在皋兰县草原行政主管部门指定区域内通过劳务代偿方式进行异地修复，补植复绿，恢复草原植被，很好的落实了惩罚与修复并重的环境司法理念。④胡继华污染环境刑事附带民事公益诉讼案，在判处被告刑罚的同时，判令赔偿清除污染费用29 874.45元。⑤刘建仁失火案，在依法追究被告人刑事责任的同时，更着眼于受损生态环境的修复，要求被告人通过适当方式及时有效的恢复受损生态环境。

　　三是体现了对生物多样性保护等生态类案件的司法保护力度。邵标非法出售珍贵、濒危野生动物案中，案涉蓝黄金刚鹦鹉与非洲灰鹦鹉均为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ中的濒危物种，运用刑罚手段惩戒非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，既履行了公约规定的国际义务，也彰显了司法机关严厉打击和遏制破坏野生动物资源犯罪、保护生物多样性的决心。

　　需要指出的是，典型案例中暴露出的一些裁判方法的运用值得商榷。比如，张志宙、郭志强、严正江盗伐林木案，涉及生态环境损害鉴定，某园林科技开发有限公司经嘉峪关市公安局委托编制《嘉峪关市某山庄林木被盗伐现场植被恢复造林作业设计》，设计内容为：项目区位于嘉峪关市××镇南侧500 米处，造林面积6.13 亩，项目总投资7.67 万元，鉴定费3万元。法院依此作出判决。判决中，法院援引了最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18 条、第20 条、第22条之规定，支持了检察院的诉讼请求。⑥尽管司法机关在该案的典型意义中评述“人民法院统筹运用刑事、民事责任方式，依法支持检察机关修复生态的诉讼请求，通过这一生动案例有效树立了‘伐树要许可、毁树须担责’的生态环境保护理念，促进了全社会形成人与自然和谐共生的绿色生活方式”，[12]但是，这种简单引用法条，缺乏释法析理的格式判决，很难说体现了环境正义。这里涉及审判权与鉴定权的关系和对生态环境修复责任的理解适用问题，留待下文分析。

（二）环境民事案例注重资源合同的生态价值

典型案例中，环境民事案例仅1例，即李晓玲诉马有有、杨国录采矿权转让合同纠纷案。⑦法院在确定资源合同效力的同时，考虑到了该类合同的生态价值。审理时查明，李晓玲未取得采矿许可证，其开采矿产的行为属于非法采矿。对无证开采矿产资源的行为进行调查处理是矿产资源主管部门的职责，不属于本案处理的问题，但依据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22 条规定，⑧法院在定分止争之后，进一步依法向矿产资源主管部门发出司法建议，要求对涉及非法采矿行为调查处理。同时，探索将涉及生态环境破坏的相关线索移送给有关检察机关依法处置，实现司法、执法的有效对接，构建生态环境保护司法、执法联动机制，形成生态环境保护司法、执法合力，填补生态环境保护中存在空白和盲区，对于提升环境治理成效，加强全省环境治理能力建设和完善环境治理体系具有积极的实践意义。

（三）环境行政司法监督环保部门及时、有效依法行政

　　表3 典型案例中环境行政案件一览表（2018-2020）

　　环境行政诉讼4 例，均为因行政处罚引起的作为类案件。从被告范围来看，3 例案件的被告是环境保护机关，1 例为工商机关。从判决结果看，3 例判决驳回上诉，维持原判，1 例判决撤销行政处罚决定。从司法审查方式上看，既包括对权力来源的合法性审查，⑨也包括对执法程序的合法性审查，⑩警示环境保护部门在履行职权时提高依法行政、注重行政程序的法治意识，又教育引导生产经营者提高环境管理水平，开展清洁生产，做到达标排放，承担应有的环保责任。更为可贵的是，在武威市凉州区百盛餐具消毒中心诉武威市生态环境局行政处罚案中，法院对执法机关据以作出行政处罚决定的环境检测报告的客观性、合法性进行审查，表现出不唯鉴定，依职权审查的司法理性，对于督促其他行政机关依法行政，防止行政乱作为，在保护环境的同时，依法保护民营企业合法权益作出了司法示范。

（四）环境公益诉讼体现了构建专门环境诉讼类型的意义

作为环境司法专门化典型的环境公益诉讼，严格意义上说分为环境民事公益诉讼（包括环境刑事附带民事公益诉讼）和环境行政公益诉讼。本文基于观察上的便利，将环境刑事附带民事公益诉讼放在上文环境刑事案件当中考察，且在评述时已突出其附带民事部分修复性环境司法理念的运用。

　　

　　表4 典型案例中环境公益诉讼一览表（2018-2020）

　　从2018 年起，每年发布的典型案例中，民事公益诉讼和行政公益诉讼各有2 例，总共12 例，占典型案例总数的40%，显示出环境公益诉讼作为一种新的诉讼类型在环境司法专门化中的绝对典型性。其中，检察机关是提起环境公益诉讼的主要力量，仅有1 例由社会组织提起。这表明检察机关提起公益诉讼的全面推开尽管始于2018 年，起步较晚，但在法律监督过程中积极履职，已经成为推动环境公益诉讼发展的排头兵，且胜诉率极高，尤其在环境行政公益诉讼中，为监督环境资源行政部门依法行政发挥重要作用。社会组织提起环境公益诉讼的案例少，是否说明审判机关在原告资格的审查等方面基于职业惯性以及规避风险的考虑设置了较高门槛不得而知。下面分别围绕环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼对其特点进行评述。

　　1.环境民事公益诉讼。就环境民事公益诉讼而言，甘肃矿区人民法院在集中管辖环境资源案件之初，就坚决贯彻修复为主的环境司法理念，将环境修复放在案件处理的核心地位，且在生态修复责任方式上不断创新，生态修复责任成为恢复性责任的主要责任承担方式。在白银市人民检察院诉会宁县乾峰砂场破坏生态环境民事公益诉讼案中，在双方当事人均不愿承担修复方案编制费用的情况下，矿区法院及时向中华环保基金会申请资金资助，顺利启动环境修复方案编制工作，保障了案件审理工作的正常进行。作为第一起多方参与修复的民事公益诉讼案件，该案的审理是在解决相关鉴定、评估、修复费用以及保障环境修复效果上的探索创新，为后续类似环境公益诉讼案件的审理起到了示范作用。甘南州人民检察院诉董全云、天安财险甘南州支公司侵权责任纠纷民事公益诉讼案中，将生态资源损失纳入保险责任范围，要求保险公司在责任限额范围内承担损害赔偿责任，体现了环境司法审判的创新性和灵活性。在天水市人民检察院诉张红武侵权责任纠纷民事公益诉讼案中，以劳务代偿方式履行生态修复责任，既促进了生态环境修复，又防止了当事人因案返贫，体现了环境司法的力度和温度，彰显了环境司法的理性和智慧。

　　此外，丰台区源头爱好者环境研究所诉中国铝业股份有限公司兰州分公司环境污染责任公益诉讼案中，法院注重环境纠纷化解的公众参与，4名人民陪审员参与诉讼。以调解方式结案，在完善环境民事公益诉讼多元化纠纷解决机制方面具有典型性意义，为人民法院办理此类案件起到了良好的示范作用。兰州市西固区环境保护局诉刘四雷、兰州金浩金属材料加工有限公司民事公益诉讼案中，因原告主体不适格，法院依法裁定不予受理。该起案例的重要价值在于引导环境保护部门依法积极履行环境保护职能，矫正其以提起环境公益诉讼方式代替履行环境行政监督管理职责。裁判结果体现了司法理性，突出行政机关、行政权在环境法治实施中的积极作用和主导作用，明确了国家权力在环境法治中的理性定位与合理分工。

　　2.环境行政公益诉讼。人民法院通过判决依法支持检察机关对行政机关履职行为的监督，有力彰显了环境公益诉讼对生态文明建设的规范、引领等正面价值功能，维护了当地人民群众环境权益和国家公共利益。定西市安定区人民检察院诉定西市安定区水务局未依法履行法定职责案，河道范围内平整土地、栽种林木、建设房屋，十余年间未遇行政机关制止，严重损害环境公共利益。充分说明在环境行政公益诉讼中，检察机关在证据收集、认定、起诉等程序推动中的能动履行职权的重要性。此外，典型案例中的环境行政公益诉讼基本均是由检察机关诉相关行政机关不履行法定职责引起的，对于督促行政主体依法切实履行环境监管职责，教育公众提高环保意识具有典型意义。但是，透过案件本身从细节看，还是存在一些值得探讨的问题留待下文分析。

（五）理论研究视角下从典型案例中析出的遗憾

从以上的论述中可以看出，生态环境司法“甘肃模式”作为环境资源审判专门化的一种体系构造及地方样态，其维护环境正义的司法态度及作用发挥是明显的，但是同样明显的一如作为成长期的生态环境司法“甘肃模式”所暴露出的问题。集中表现在生态环境司法专门化宗旨理念相对滞后，与之相关联的是生态环境司法案件类型单一、精细化程度不高、对理论研究样本供给质效略低等方面。比如，典型案例中没有涉及生态环境损害赔偿案件，导致有关环境损害赔偿数额确定方式等直接体现环境司法极强专业性的司法技艺和过程未能展现；看不到裁判者在司法过程对鉴定权与司法权关系的精准把握；涉及黄河流域生态保护的案件仅仅聚焦某些生态要素，缺乏对生态环境的系统化考量而简单适用生态修复责任，且对生态修复责任性质的理解过于狭隘。对此，笔者无意过度苛责，相关问题很大程度上是由彼时的生态环境司法规则供给所决定的。而今，随着《民法典》的颁行及相关涉环境司法解释的废改，作为一种研究期待，有必要对新制度环境下的生态环境司法“甘肃模式”作一展望。

三、未来生态环境司法的“甘肃努力”：以把握法规范的精义与神髓为基础

上文回顾近三年甘肃高法发布的生态环境司法典型案例时，其评述基础和标准依循的是当时的法律规范，在展望未来的环境司法时，既要立足于“讲政治”的环境司法现状及其发展规律，更需要关注新的环境法治体系中法规范变迁所引起的法律适用方面的司法技术问题。

　　《民法典》不仅确立了“绿色原则”，而且在“侵权责任编”对环境侵权责任作了救济环节的制度性安排。与此同时，为了契合《民法典》的相关规定，最高人民法院针对环境损害赔偿的类型和范围，对《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理生态环境损害赔偿案件若干规定（试行）》等几个重要的司法解释及时进行了修改。法律适用的问题因形式上的统一而得以解决，但是“社会急剧转型所带来的规范与价值的多元化以及事实的开放性，再加上因社会经济生活繁琐化与专业化所导致的法权关系复杂化，使得仅凭技术型司法的教义分析与法律推理已很难平衡与把握案件背后隐藏的社会知识与权力关系，从而造成事实认定与规则适用上的困难，案件呈现出越来越‘难办’的态势”。[13]生态环境司法审判面对法律制度的变迁与环境政策的趋紧该如何适从，相关法律规范如何在黄河流域生态司法保护中得以准确适用，这一基础甚至核心问题的解决，直接决定着生态环境司法“甘肃模式”的行稳致远及审判效能的进一步提升。因此，我们需要“抑制现代主义式的主观感受性表达和现代性的情绪躁动，寻求建立一种有知识学观察距离的论述体制，注重实证性的说明、描述和分析”。[14]分析新的法律规范体系在环境司法中的规则适用便是我们对环境司法未来展望的一个微观视角。

（一）《民法典》时代相关规则适用的判断与厘定

1.惩罚性赔偿条款的适用问题。《民法典》第1232 条规定了生态环境损害惩罚性赔偿责任，为了细化这一规定，最高院发布了《关于审理生态环境侵权案件适用惩罚性赔偿的解释》，[15]就该责任的适用范围、认定要件、计算基数和倍数等具体问题予以明确，但还是有一些问题需要强调。从文义上看，惩罚性赔偿规则只适用于环境私益诉讼，不适用于环境公益诉讼。因为法律规范中“被侵权人”的表述，表明受害主体的特定性，而公益诉讼中的被侵权人往往不特定。但是该解释第12条明确规定了公益诉讼参照适用的规则，这一点对于审理黄河流域环境案件尤为重要。以前那种因黄河流域河流污染对下游或者左右岸生产生活带来不利影响，若受害人是不特定的多数，检察机关或法律规定的社会组织据此提起环境民事公益诉讼时，针对这一污染环境破坏生态的行为是不能请求侵权人承担惩罚性赔偿责任的认识是需要纠正的。惩罚性赔偿责任在适用过程中与私益诉讼的区别仅在于赔偿金确定规则的不同。而且，原先认为《民法典》第1234 条规定的生态环境修复责任因只能通过公益诉讼的方式实现，故环境修复责任与惩罚性赔偿不能并用的思维定势也是一并需要纠偏的。此外，尽管该司法解释第8 条对“造成严重后果”的认定，给出了“应当根据污染环境、破坏生态行为的持续时间、地域范围，造成环境污染、生态破坏的范围和程度，以及造成的社会影响等因素”综合判断的规范指引，但鉴于相关综合因素判断的绝对专业性，司法机关在适用时“建议通过咨询专家、行政主管部门意见等方式”[16]科学合理的予以判断，以体现严格审慎的适用原则。

　　2.环境民事公益诉讼中双方达成调解协议时应注意的问题。环境民事公益诉讼中，经常会出现双方调解的情形。庆阳市人民检察院起诉安家家等破坏耕地民事公益诉讼案、丰台区源头爱好者环境研究所诉中国铝业股份有限公司兰州分公司环境污染责任公益诉讼案以及天水市人民检察院诉张红武侵权责任纠纷民事公益诉讼案均是法院遵循自愿合法原则，在协调各方当事人的前提下，以调解方式结案，实现了“三个效果”的统一。这一解纷息讼的裁判方式适用于环境公益诉讼时，需要司法机关始终站在充分维护环境公共利益的立场上理性而为，尤其是作为法律监督机关提起公益诉讼的检察院，不论是涉及生态环境修复责任还是生态环境损害赔偿责任，在无明确法律规定时，无权就公共利益“作价”后的赔偿数额与被告方在协商过程中任意处分，因为“在涉及公益的情形下，权利人对此处的赔偿请求权的处分，无论是放弃，抑或是减让请求额等，均应当受到限制，从而避免因权利处分导致的第三人与公共利益的不当减损”。[17]

　　3.生态环境修复责任条款的适用问题。从应然层面上讲，环境权益保障过程中，行政权和司法权孰先孰后这一看似不证自明的问题，在实践中却值得注意并加以讨论。常理上，司法是公平正义的最后一道防线。司法通常是谦抑的、被动的、保守的，其权力运作以原告一方的诉讼请求范围为界。然而在环境司法实践中，尤其是环境民事公益诉讼中，司法权“一反常态”，能动的主导每一步诉讼环节。有学者指出，“环境民事公益诉讼的制度设计，尽管在表面上模仿了民事诉讼程序，其内核却是行政执法程序：环保公益组织扮演‘举报人’的角色，将案件提交司法机关，司法机关负责推进整个程序，‘纠问’被告，并依托行政资源全程指导和参与环境修复工作”。[18]从案件受理阶段法院可以向原告释明变更或增加适当的诉讼请求，?到本属于原告的举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题上法院的主动帮助，?从对原告自认的限制和调解过程中原被告双方合意的某些限制，?再到被告承担生态修复责任时法院的积极“牵头”，?无不充斥着司法权的扩张和强化。如果说在诉讼程序的推动上，法院摒弃谦抑和克制转向能动，尚可理解，但是在环境公益诉讼的执行环节，法院对生态环境损害修复过程及结果，表现的过于积极主动，就会出现学者所指出的“环境民事公益诉讼混同‘代位执法’诉讼的问题”。[19]说到底，纯环境损害“实质上涉及的是公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念，如因违反环境保护为目的执法的赔偿责任”。[20]环境司法的终点不是一纸判决，而重在环境污染或生态破坏发生后的及时止损和有效修复。因此，涉及到生态修复责任的实际承担，由行政机关运用行政权作为实际承担主体更具环境治理的正当性。这里涉及对生态环境修复责任的认识问题。

　　尽管甘肃矿区法院作为全省两级环境资源集中管辖法院，充分发挥环境资源审判“甘肃模式”的集中管辖优势，通过“司法+恢复”等环境司法模式，确保生态环境修复方式多样。[12]但是通过分析已发布的案例并结合《民法典》第1234 条关于生态环境修复责任的专门规定，仍有以下问题需要正本清源。

　　首先，结合《民法典》第1234 条的规定来看，生态环境修复责任的责任性质说到底是一种行为责任，而不是金钱给付责任。典型案例中，不论是白银市人民检察院诉会宁县乾峰砂场破坏生态环境民事公益诉讼案还是天水市人民检察院诉张红武侵权责任纠纷民事公益诉讼案，生态环境修复责任最终的承担方式均为金钱给付。尽管《民法典》规定的生态环境修复责任的责任形态之一就是“承担相应的修复费用”，?相关司法解释也赋予法院“直接判决被告承担生态环境修复费用”?的职权，上述案例的裁判结果也完全符合法律规定，但是笔者认为，生态环境修复费用的执行情况及最终的修复效果，才是体现环境正义的实质。有学者也指出，“司法实践中大量裁判未载明生态修复验收标准、监督主体的要求，难以避免被告消极履行义务的情况发生，必然影响生态修复实际效果”。[21]今后的环境民事公益诉讼中，法院对该条的理解与适用必须保证生态环境修复责任的行为责任性质，即只有在生态环境短期内可修复的情况下，侵权人在合理期限内没有修复好，或者在生态环境修复时间较长的情况下，侵权人没能提出切实可行的修复方案时，再判决被告承担生态环境修复费用，且考虑到修复费用切实用于生态修复。这种解释技术上的限缩，更能彰显司法对生态环境的有效保护。

　　其次，既然生态环境修复责任是一种行为责任，那么该责任的承担由行政机关实际履行更为合理。因为“行政机关具备专业优势，也有监督环境问题的行政监管职权和手段，还可对第三方修复机构进行监管，如依法实行资质管理”。[22]为了明确行政机关在环境民事公益诉讼中的合理定位，解决行政机关作为生态环境修复责任实际履行主体的正当性问题，有学者建议，“在《环境保护法》关于环境民事公益诉讼原告资格规定的基础上，增加以下规定：在环境民事公益诉讼判决执行环节由相关行政机关作为环境公共利益代表，作为生态环境修复责任的实际履行主体”。[23]尽管这一建议是为了满足《环境保护法》与《民法典》协同的需要，但确实更符合恢复性环境司法的理念。

　　最后，涉及黄河流域河流污染的案件，不能适用生态环境修复责任。有媒体在有关司法保护黄河流域生态环境和高质量发展的相关报道中指出，“对三江源、祁连山、甘南等黄河上游地区，人民法院在环资案件中注重预防为主、修复生态，提升上游水源涵养能力”。[24]笔者认为，这一表述尽管理念上正确，但学理上并不准确。因为生态环境修复责任适用的前提是生态环境损害能够修复，即具备能够部分修复或者全部修复的可能性。当黄河流域河流污染引发诉讼，在当前科技条件无法直接修复还是替代修复流动的水污染现状下，生态环境修复责任自然无用武之地。

（二）生态环境损害赔偿责任适用与司法自由裁量权的联动

纵观前述发布的环境民事案件，涉及到损害赔偿的尚属空白。全省法院系统实现生态环境损害赔偿诉讼案件零的突破发生在2021 年3 月，[25]但是结合最高人民法院已发布的相关案例，?我们有必要在事实认定和规则适用上进行技术上的反思与前瞻。因为损害赔偿数额的确定是否精准，是关乎人民群众能否在每一个环境审判中感受到公平正义的关键一环。

　　已有研究表明，最高人民法院在环境损害赔偿数额确定方式的认可的裁判规则为“以鉴定或专家意见为基础+法院适度调整+法院酌定或类比推定”的“三层次规则”。[26]根据相关司法解释可知，鉴定意见并不是生态环境修复费用确定的必要证据种类，法院“可以结合环境污染的程度等因素，并可以参考环境保护部门的意见、专家意见等，予以合理确定”。?可见，法院完全可以抛开鉴定意见或专家意见，仅结合环境污染程度等因素综合判断自由裁量。可以预见，随着黄河流域高质量发展的国家战略向纵深推进，河流上下游、左右岸的生产经营企业极有可能造成多因一果的环境侵权案件发生。比如数个企业向河流排放成分不同的污染物，各种污染物对损害结果的产生不可量化。若下游组织或个人对某一个排污企业提起诉讼，即使鉴定机构给出鉴定意见，面对这种多因一果的情形，也只能给出总体的环境损害赔偿数额。此时，法院如果据此判决涉案企业承担全部责任，很明显不能体现公平正义。这种情况下，法院在综合判断的基础上自由裁量便有了空间。此外，在确实存在污染造成环境功能损害，但是评估证据不足导致无法确定具体损失的情形下，也需要法官能动的进行自由裁量。审判人员绝不能基于风险规避主义而偏向求稳，放弃对自由裁量权的选择。

　　此外，在黄河流域生态保护环境司法协作过程中，尤其是省一级司法部门与环境保护行政部门联合制定协作文本时，一定要注重沟通协商，避免陷入“在环境损害赔偿的术语表达、赔偿类型和范围之界定方面，存在脱节与抵牾，进而导致法院判决中的界定莫衷一是”[26]的协作困境。有些科学性、专业性较强的影响环境司法结果的方法运用，需要由最高人民法院与生态环境部联合及时对相关规定进行清理、修改，实现司法解释与行政规定的协调与衔接顺畅。比如，生态环境部关于生态环境损害赔偿责任中损失评估计算方法的确定等行政规定，将主导环境鉴定或专家意见，直接影响事实认定和裁判结果。而最高法院在修改相关司法解释时，就必须使生态环境损害赔偿规则表达和范围规定上，与《民法典》和相关行政规定保持一致或趋同。同时，扩充法官自由裁量的赔偿类型，将《民法典》第1235 条规定的生态环境损害的赔偿责任的五项具体内容都列入法官自由裁量范围，?最大限度通过环境司法彰显环境正义。

（三）理顺生态环境司法中鉴定权与司法权的关系

在涉及环境损害赔偿的案件中，《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》和《应急评估推荐方法》是鉴定机构作出环境类鉴定意见的主要参考依据。鉴定机构出具的鉴定意见中，通常会采用虚拟治理成本法来计算涉案损害赔偿数额，其关键环节是对环境功能敏感系数的认定。虚拟治理成本法不仅广泛运用于环境公益诉讼的修复费用计算当中，而且在一些环境刑事司法实践中也发挥了作用。[27]虚拟治理成本法的使用公式为：污染物排放量×单位污染物治理成本×受损环境功能敏感系数。其中，除污染物排放量容易得到确定和认同，争讼双方异议较小外，单位污染物治理成本因没有统一标准，环境功能敏感系数要结合实际情况来确定，均需要由鉴定机构视情况自行确定。而法院面对如此专业的问题，对其是否合理进行审查存在难度，一般均相信专家意见，最多是酌情予以调整。试想，这些关键变量的认定依托于鉴定专家，但是裁判的后果却由审理者承担，这明显与“由审理者裁判，裁判者负责”的司法理念形成背反。如此一来，审判权的行使过多依赖鉴定权，会对环境案件审理带来一定的道德风险甚至裁判风险。最高人民法院相关领导对此曾强调，人民法院“不能唯鉴定是从，没有鉴定就办不了案，更不能将司法判断权交给鉴定机构”。[28]对此，审判人员要加强裁判说理，提升释法析理的能力，重点要“释明对鉴定意见中计算方法的选择，及对虚拟治理成本法中，单位治理成本等关键变量适用的审查意见”。[26]

（四）在环境行政公益诉讼中体现更鲜明的司法能动主义导向

“在当代中国，能动司法是主动型、服务型、高效型司法的总称。它作为一种司法理念，提倡的是司法机关主动适应经济社会发展，积极发挥司法的主观能动性”。[29]《行政诉讼法》第25 条检察机关在“履行职能”中发现的公益诉讼案件的规定，为司法能动主义背书。新近施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》则在公益诉讼的管辖、立案、调查、检察建议等方面进一步为司法能动主义补强。司法能动主义不仅仅要求检察机关在公益诉讼中有积极和主动的态度，更要求通过检察机关的公益诉讼行为使行政主体的违法行为和行政相对人的违法行为得到彻底的纠正和矫正，进而回归到良好的行政法治秩序。可以预见，随着《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》的发布，检察机关必将充分发挥法律监督职能作用，在加强生态文明司法保护、依法从严惩治污染环境、建立公益诉讼检察与行政执法信息共享机制，加大生态环境等重点领域公益诉讼案件办理力度等方面增强监督刚性，[30]并且在立法引领、执法推动、司法保障的气候变化应对治理体系中也大会有可为。

（五）从法理出发探索有利于受损环境恢复的裁判方式

一方面，在环境行政公益诉讼中，会出现司法机关与行政机关对相关法律行为认识不一致的情形，比较集中的表现在检察机关和行政机关关于是否存在不作为违法认识不统一。检察机关通常看客观事实，即环境资源遭受损失，发出检察建议后环境受损依然存在没得到有效治理的客观事实。而被告行政机关通常认为其主观上不存在故意，不应认定为不作为。清水县畜牧兽医局水污染防治不履行法定职责案中，被告辩称，“自收到清水县人民检察院的检查建议书后，被告立即对白沙村的5 户养殖户教育督查，要求关停养殖场清理废弃物等，并配合白沙镇人民政府召开的专题会议协商搬迁事宜，协商拟定了搬迁补偿方案并通过本机关上报了县政府审批，与本案7 家养殖户就搬迁安置费用正在协商，尚未达成一致意见。养殖场搬迁关闭虽然是县政府和环保局的职责，但是，本机关管理监督、汇报、入户宣传教育没有间断”，?便可看出公益诉讼起诉人和被告在不作为违法的判断上确实存在偏差。从审判实践上判断，行政不作为表现为：对法定的作为义务的不履行及在整体的行为反应上表现为消极的不作为或拒绝作为。[31]据此，有研究者认为，“环境资源行政主管机关只要证明其在主观方面不存在不履行或怠于履行其监督管理职责的故意，在客观方面已经合法地穷尽了各种行政管理措施，即使受损的环境资源在检察建议规定的时间内仍没有得到全面恢复，环境资源行政主管机关也不应被认为存在违法不作为”。[32]笔者对此表示认同。

　　另一方面，环境行政公益诉讼中，确认判决类型是否还有存在的价值值得考量。岷县人民检察院诉岷县综合执法局未依法履行法定职责一案中，检察院一开始的诉讼请求既包括请求确认被告的不作为违法又请求被告继续履职。开庭审理前，被告依法履行职责而使检察院的诉求全部实现，检察院变更诉求，请求确认被告不作为违法。法院依据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，作出“确认被告岷县综合执法局未依法全面、充分履行其对岷县岷阳镇迭藏河城区段河堤右岸违章建筑物‘慕丽水岸’GTV 茶楼的监督管理职责的行为违法”?的行政判决。确认判决作为行政诉讼判决类型之一，对于倒逼行政主体依法履行职责大有裨益。但是就环境行政公益诉讼而言，针对行政机关的不作为，诉讼的目的是要求行政机关依法积极全面准确履行相关职责，而不在于确认其不作为违法。因此，笔者认为，面对生态环境受损，司法应该起到促进受损状况及时有效得到恢复的作用，如果被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，再额外要求法院作出确认行政机关不作为违法的判决实无必要且无意义，在某种程度上说也是司法资源的浪费。从这个意义上讲，探索有利于受损环境恢复的裁判方式极有必要。

（六）做好气候变化案件的应对准备

一方面，做好气候变化案件的应对准备是政治导向对环境司法的必然要求。在《中国环境资源审判（2019）》（白皮书）中，气候变化应对案件就作为环境资源案件五大类型之一列入其中，并将气候变化案件定义为“因排放温室气体、臭氧层损耗物质等直接或间接影响气候变化过程中产生的案件，包括气候变化减缓类案件和气候变化适应类案件”。[33]习近平主席也曾面向世界作出“二氧化碳排放力争于2030 年前达到峰值，努力争取2060 年前实现碳中和”的庄严承诺，[34]世界环境司法大会昆明宣言中，进一步提出“依法审理节能减排、碳交易、低碳技术、绿色金融等相关案件，促进气候变化减缓和适应，推动实现碳达峰、碳中和目标”。[35]甘肃省主要领导也强调努力为实现碳达峰、碳中和目标作出甘肃贡献。[36]面对这样的政治愿景和承诺，生态环境司法自然要做好应对准备、有所作为。

　　另一方面，地方政府在处理经济与环境关系上的不明朗态度时也需要生态环境司法予以校准。2021 年是“十四五”规划的开局之年。每个五年计划之初，地方经济发展的政治冲动总是和高耗能、高排放项目的上马如影随形，而这些项目的落地运行势必会影响碳达峰目标实现和区域环境质量改善。在2021 年4 月进行的第二轮第三批中央生态环保督察过程中，也确实发现此类问题。[37]对此，已经有研究者建议“针对待建高碳排放项目环境影响评价弄虚作假及相关行政许可违法等开展预防性公益诉讼，通过信息公开、信息共享，及时掌握环境影响评价的行政监管情况，发现违法情形，依法开展行政公益诉讼或者提起民事公益诉讼包括刑事附带民事公益诉讼，防止项目因不符合国家实现碳中和政策要求，建设、投产后被停建、拆除，造成环境污染和财产损失”。[38]

结论

站在两个“一百年”历史交汇点上，我们已经确立了到2035 年“生态环境根本好转，美丽中国建设目标基本实现”的愿景，且树立了“建设人与自然和谐共生的现代化”新目标。?这一愿景和目标的达成，离不开环境司法裁判者对涉环境法规范的准确理解和适用，也离不开环境司法突破司法谦抑性和司法克制主义的基本面，以发挥能动司法为突破进而实现环境治理体系的自我进化。这是一条艰难又必须通达的路。

　　注释：

　　①比如国土空间规划制度、生态红线制度、生态补偿制度、生态环境损害赔偿制度、生态环境党政同责制度、生态环境督察制度等等。

　　②需要说明的是，自2021 年3 月1 日起，设立危害珍贵、濒危野生动物罪，取消非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。详见最高人民法院最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）（法释〔2021〕2 号）。

　　③公布的典型案例中，环境污染罪仅有1 例，即胡继华污染环境刑事附带民事公益诉讼案。

　　④判令被告于判决生效之日起三年内，在皋兰县草原行政主管部门指定区域内以替代性方式修复生态环境，种植119.95亩适宜生长的牧草恢复草原植被，并经主管部门验收合格。详见兰州市城关区人民法院（2020）甘0102刑初1224号刑事判决书。

　　⑤兰州市城关区人民法院（2019）甘0102 刑初307 号刑事判决书。

　　⑥嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271 刑初247 号刑事附带民事判决书。

　　⑦甘肃矿区人民法院（2020）甘95 民终4 号民事判决书。

　　⑧该条规定：“人民法院在审理案件中，发现无证勘查开采，勘查资质、地质资料造假，或者勘查开采未履行生态环境修复义务等违法情形的，可以向有关行政主管部门提出司法建议，由其依法处理；涉嫌犯罪的，依法移送侦查机关处理”。

　　⑨甘肃矿区人民法院（2018）甘95 行终15 号行政判决书。

　　⑩甘肃矿区人民法院（2018）甘95 行初2 号行政判决书。

　　?参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9 条。

　　?参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第14 条。

　　?参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9、25条。

　　?参见《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》第6条。

　　?参见《民法典》第1234 条。

　　?参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款。

　　?从最高院已发布的案例可以看出，生态环境损害赔偿数额之确定无外乎依据鉴定/专家意见和法官自由裁量二途。

　　?参见《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第23 条。

　　?《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第23 条仅允许法官在生态环境修复费用上行使自由裁量权。

　　?天水市秦州区人民法院（2019）甘0502 行初4 号行政判决书。

　　?定西市安定区人民法院（2019）甘1102 行初7 号行政判决书。

　　?党的十九届五中全会强调，“推动绿色发展，促进人与自然和谐共生。”党的十九届六中全会对“建设人与自然和谐共生的现代化”新目标予以重申。