關键词： 过失共同正犯;部分犯罪共同;共同注意义务;一般意思联络
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.03.09
欢迎按以下方式引用：于安民.过失共同正犯理论研究述评[J].克拉玛依学刊，2021（3）74-79.
根据我国现行《刑法》第二十五条共同犯罪的规定，部分学者认为，过失共同犯罪在刑法中没有详细的条款规定，因此也就不可能成立所谓的过失共同正犯[1]。然而，这只是我国立法上的一种规定，其并不能表明在社会生活中不存在二人以上共同实施过失犯罪的现象，也无法从刑法理论上否认成立过失共同犯罪的可能性，过失共同犯罪在理论研究上仍然具有广阔的空间。二人以上的行为人出于过失的心理，共同实施侵害行为并造成了危害结果，此即为过失共同犯罪的基本犯形态。就社会危害性而言，过失共同犯罪的危害程度丝毫不亚于共同故意犯罪，如频繁发生的过失致人死亡案件、重大安全事故案件等，其造成的人员伤亡和财产损失都非常严重。
相较于以往关于过失共同正犯的理论研究，本文在学习和借鉴的基础上，将肯定过失共同正犯成立的主张归纳为五种学说，将否定过失共同正犯成立的主张归纳为三种学说，并对其中的可取之处与不足之处予以评析，以期为论证过失共同正犯的成立提供一种新的解决思路。过失共同正犯作为过失共同犯罪的一个理论分支，研究过失共同犯罪，首先应当论证过失共同正犯是否成立。作为一种理论上的探讨，过失共同正犯的研究不仅可以丰富共同犯罪的学说，在实践中也可以发挥指引作用，使司法机关能够更加公正合理地裁判案件，让人民群众感受到更多的公平与正义。
一、肯定论
肯定过失共同正犯成立的观点中，大致可以分为“行为共同说”“部分犯罪共同说”“共同注意义务的共同违反说”和“一般意思联络说”等。
（一）行为共同说
主张行为共同说的学者认为，在理论上肯定过失共同正犯的成立是可能的。依据行为共同说理论的观点，共同犯罪之所以成立是因为二人以上的行为人共同实施了有害于社会的客观行为，且主观上各行为人之间具有共同实施行为的意思联络。即共同正犯的成立只需各行为人之间具备实施自然行为的意思联络即可，而非必须存在故意共同犯罪中那种故意犯罪的意思联络。
（二）部分犯罪共同说
主张部分犯罪共同说的学者认为，共同犯罪的成立并不需要各行为人“共犯一罪”，只要符合犯罪构成要件的各行为人的行为之间存在重合的部分，那么各行为人即可在重合的范围内成立共同犯罪。于过失共同犯罪而言，该说甚至不要求“故意的共同”，只要肯定“犯罪的共同即可。”[2]因此，在部分犯罪共同说的理论下，过失共同正犯也是可以成立的。
（三）共同注意义务的共同违反说
主张“共同注意义务的共同违反说”的罗克辛教授认为，过失犯的成立并非是因为行为人具有故意犯的那种犯罪目的或者犯意，而是因为行为人没有尽到其所应当尽到的注意义务。刑罚之所以对其予以处罚，也正是由于其违反了相应的注意义务。
在构成要件符合性阶段，大塚仁教授认为，共同过失的存在是由于各共同实行人违反了刑法以社会一般人为标准而规定的客观注意义务。以此共同过失为前提，如果各共同实行人实施了可能造成危害结果的、具有高度危险性的行为，并且该行为最终也导致了危害社会结果的发生，那么可以认为各共同实行人构成过失的共同正犯。在主观要件部分，侯国云教授认为“各个共同过失犯罪人必须具有共同的过失”[3]。这种过失可以是疏忽大意的过失或者过于自信的过失，也可以是二者兼而有之。除此之外，在主体要件方面要求有两个或者两个以上的行为人。在客观方面，各行为人必须实施共同的过失行为，造成同一个或数个危害社会的结果。
（四）一般意思联络说
“一般意思联络说”的主要路径是，将故意共同犯罪成立的主观要件即犯意联络解释为“共同实现犯罪的意思”。如此，则过失共同正犯便可成立。陈朴生教授认为，共同正犯之所以成立在于两点：一为意思的共同，二为行为的共同。意思的共同即“意思之联络，指有共同实现犯罪之意思或称共同加工之意思[4]。”在过失共同正犯中，危害结果的发生是由于二人以上的共同行为发生竞合，进而与过失罪的构成要件行为具有了相当性。如果对二人以上的行为分别论处，那么各行为人的行为便不构成犯罪。即对于过失共同犯罪人进行单独归罪是不可行的，这一点与故意共同犯罪成立的原理相一致。也就是说，故意共同犯罪与过失共同犯罪在共同行为的本质上没有差异。二者不同之处在于：故意共同正犯在主观上为意识的共同，而过失共同正犯在主观上为不注意的共同。但是，从行为与结果之间的因果关系来看，二者都应认定为共同犯罪。
（五）法律解释肯定说
主张“法律解释肯定说”的李洁教授借助言语行为论对《刑法》第二十五条的规定进行了重新解释。李洁教授认为，我国《刑法》第二十五条第2款已经对二人以上的共同过失犯罪作出了规定。[5]因此，对《刑法》规定进行适当的解释便可以论证过失共同正犯的成立。该条规定包含两层含义：其一，《刑法》明确禁止二人或者二人以上的行为人以过失的心理共同实施犯罪行为;其二，两个或者两个以上的行为人在过失的心理下实施了共同犯罪行为并造成危害后果的，不以刑法中故意共同犯罪的规则处理，而应以各人所犯之罪分别定罪处罚。
二、否定论
持否定过失共同正犯成立观点的学者大致可以分为以下三种情况：其一，主张以单独犯处理共同犯罪问题，否定共同正犯概念存在的意义;其二，主张因在过失共同犯罪中不存在主观上的犯罪故意或犯意联系而否定过失共同正犯的成立;其三，主张肯定论存在缺陷，难以论证过失共同正犯之成立。
（一）单独正犯说
主张“单独正犯说”的黄荣坚教授认为，共同正犯包括过失共同正犯的概念在立法上没有存在的必要，共同正犯完全可以依单独正犯的标准进行归责。[6]即共同正犯人是否构成犯罪，必须分别判断而不能整体判断。当行为人个人的不法行为与实害结果有因果关系，且其在主观上对实害结果的实现有所认知时，才能对其进行归责。也就是说，各共同正犯人构成犯罪的前提是，其行为必须构成单独正犯。如果无法确定行为人个人构成单独正犯，则也不能以共同正犯中的主观认识或联络行为为依据入人于罪。
陈家林教授认为，我国多数学者提出的“过失共同正犯之肯定说”基本上都等同于德国、日本理论界所主张的“共同义务共同违反说”。而这一学说理论在德国和日本基本上没有超出其刑法所涵射的范围，但是于我国刑法而言，则明显不相符合。虽然依据该说能够为过失共同正犯的成立提供理论支撑，但是，“共同的注意义务”是什么，以及在司法实践中如何去认定，仍有许多困难。因此，陈家林教授认为不能按照“共同义务的共同违反说”来应对过失共同正犯问题，而是主张“过失同时犯解消说”。[7]即在过失共同正犯的情况下，以同时犯的规则进行处理，也就是都以单独犯论处。
（二）犯罪故意缺失说
“犯罪故意缺失说”的主张者认为，共同犯罪之所以成立是因为各犯罪人之间存在共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为。在所谓的“过失共同犯罪”中，不存在这种共同的犯罪故意，因此也就无法构成共同犯罪。比如泷川幸辰教授认为，共同正犯成立的关键在于，各行为人主观上都希望通过行为人之间的互相协作、互相配合，进而造成共同的犯罪结果。但是这种彼此合作与理解的心理只能发生在共同故意犯罪之中，不可能在过失犯的共同正犯中出现。[8]
林山田教授认为，“共同正犯系指两个以上的行为人，基于共同的行为决意，各自分担犯罪行为的一部分，而共同实现构成要件的一种参与犯。”[9]主观方面，共同的行为决意是指二人以上的行为人出于实施特定犯罪的故意，而相互联系、相互谋划所形成的一致的犯意。即成立共同正犯需要两个或者两个以上的行为人，在主观方面具有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。在多人共同参与的过失犯罪中，行为人之间不可能存在“共同的行为决意”，因此共同正犯是不可能成立的。
（三）肯定论存在缺陷说
主张“肯定论存在缺陷说”的学者认为，“共同注意义务的共同违反说”与“一般意思联络说”无法论证过失共同正犯的成立，因而否定过失共同正犯的成立。首先，“共同注意义务的共同违反说”中的“共同注意义务”这一概念在法律上并不存在，以该概念为理由主张肯定论，是没有法律依据做支撑的。其次，过失犯罪的归责以出现危害结果为前提，如果行为人的行为没有造成刑法上的危害结果，那么该行为也就不具有在刑法上评价的意义。当各行为人共同实施过失行为时，尚未发生危害社会的后果。此时，要求每个行为人不仅要避免自己的行为发生危害后果，也要防止共同行为的其他人的行为发生危害后果。这既是对各行为人的苛求，也不符合逻辑。最后，与故意犯罪行为相比，“过失犯罪实行行为的定型化相对缓和”。[10]在单独犯的情况下，只有行为人的过失行为在事实上已经造成了危害结果时，才可以成立过失犯罪。而在过失共同正犯中，只要两个或者两个以上行为人的过失行为共同造成了危害社会的后果，那么就可以推定他们均违反了共同的注意义务。即此时每个行为人的过失行为与单独过失犯的过失行为在危害性上是等同的，均应承担相应的过失犯的刑事责任。但是如此按照“部分实行全部责任”的法理追究各行为人的罪责，很容易扩大刑罚的处罚范围，从而将过失帮助行为与过失教唆行为视为过失的实行行为。
与“共同义务的共同违反说”相似，“一般意思联络说”也同样存在缺陷。在过失犯罪中，行为人主观上本来就是无意识的状态，因而不可能在认识内容上具有交集。所以，在过失共同犯罪中，只能让各行为人对与其行为有因果关系的结果负责。当不能确定该因果关系时，仅因行为人之间存在“一般的意思联络”便将他人的行为与结果归责于行为人，这有违刑事责任的归责原则。其次，“一般的意思联络”并不是规范意义上的故意，其脱离了刑法构成要件体系，不具有刑法上的概念意义。
三、学说述评
总体而言，在如何成立共同正犯的问题上，主张肯定论的观点基本上都是对共同犯罪成立的要件进行重新解释或构建，进而从理论上论证过失共同犯罪的成立。但是，几种学说论证的根据和过程却并非完美，还有待发展。首先，以往的共同犯罪成立要件主要是从故意共同犯罪的理论中总结归纳而来，而没有纳入过失共同犯罪问题中。因此，通过否定或重构共同犯罪理论来论证过失共同犯罪的成立在一开始便会遭遇困难。其次，几种肯定论的观点在论证时不够细致和充分，对诸如“共同注意义务”“意思聯络”等问题还需继续探讨和研究，才能形成完整的过失共同正犯理论。
在否定过失共同正犯成立的观点中，其核心要旨大体以“故意共同犯罪”的成立为标准，主张无共同犯罪故意便无共同犯罪。然而，将故意共同犯罪中各行为人之间的“犯意联系”上升为共同犯罪成立的主观要件，并进一步适用于判断是否构成过失共同犯罪，实际上是把故意共同犯罪的特征及构成直接拟定为共同犯罪的特征与构成。这样的做法，一方面会限缩共同犯罪的概念与成立条件，有失准确性与妥当性;另一方面，也使得过失共同犯罪的概念与构成要件无法涵盖进共同犯罪的体系之中。
（一）肯定论之可取
“部分犯罪共同说”认为，只需存在“犯罪的共同”，过失共同正犯便可成立。但是，此种论证与过失同时犯的成立之间容易产生混淆。假设甲、乙同时过失开枪打中丙，且均击中要害部位而致受害人丙死亡，则甲、乙本应构成过失同时犯，各自以过失致人死亡罪论处。然而，按照“部分犯罪共同说”的观点，甲与乙也可以成立过失致人死亡罪的共同正犯。虽然，最终甲、乙所承担的刑事责任并没有差别，但既可以成立过失同时犯，也可以成立过失共同正犯的刑法论证，仍有不合理之处。
“共同注意义务的共同违反说”为当前刑法理论界比较有力的学说。但是，针对否定论者的质疑，该说仍需继续完善。首先，对刑法理论中并不存在的“共同注意义务”概念作出阐释，使这一概念更加明确，并融入到刑法理论体系中。其次，如果仅把“违反共同注意义务的共同心情”解释为“各行为人都是在相互不注意的共同心理状态下，不履行或者不正确履行共同注意义务”。一者，使共同注意义务与共同心情难以区分，类似于循环论证;二者，这种共同心情难以在刑法理论中找到根据，在司法实践中也不易证明，所具有的实际效益不大;再者，依靠这种难以证明的“共同心情”将各行为人在主观上联系为一体，未免有些牵强。
“一般意思联络说”面临的问题。首先，过失犯罪是无意识犯罪，其在本质上是行为人对构成要件的结果没有认识。而“一般意思联络说”所主张的是各行为人在实施自然行为时有意思联络，进而形成过失共同犯罪的主体。但是，此种意思联络之共同并非过失犯罪构成要件结果无意识之共同，二者有明显区别。而行为人是否构成过失犯罪，仍需在主观方面审查该行为人是否对危害结果没有认识。仅以“行为人间存在自然行为之意思联络”为依据，并不能得出行为人构成过失犯罪的论断。其次，依照“一般意思联络说”，各行为人只需具有行为的共同与实施自然行为的意思共同，便可以成立共同犯罪。但是，一方面，一般意思联络存在的范围非常广泛，缺乏明确的标准与界限，以此为根据成立的过失共同犯罪，有扩大刑罚范围的嫌疑，违反刑法的谦抑性原则。另一方面，依据此说难以对具体意思进行明确区分，进而无法辨别过失共同正犯与过失共同共犯。
（二）否定论之不足
“单独正犯说”主张将现实中出现的共同犯罪问题均以单独犯进行处理，虽然缩小了刑罚的处罚范围，保证了刑法谦抑性原则的贯彻。但不可否认的是，各国各地区的刑法之所以规定共同犯罪并对共同犯罪人予以处罚，其原因就在于共同犯罪较之单独犯罪具有更大的社会危害性，更容易破坏人类社会的基本生活秩序。况且，单独犯罪与共同犯罪之间的差别并不仅是犯罪行为数量上的多寡，更重要的是犯罪行为性质上的迥异。以单独犯处理共同犯罪问题，恰恰忽视了共同犯罪人之间的主观联系，难以对其进行有效打击。
陈家林教授认为，应以“过失同时犯解消说”来解决过失状态下的共同犯罪问题。按照陈教授的观点，在各行为人处于同一法律地位的场合，他们之间存在的不是“共同的注意义务”，而是既需要承担避免自己行为导致危害社会结果发生的义务，也需要承担督促和确认与其一同实施违法行为的其他行为人避免危害结果发生的义务。然而，这种义务与“共同的注意义务”在本质上并无不同，都是在主观上将各共同行为人结成一体，只不过是表述有别而已。甚至，该种义务比“共同的注意义务”更加明确、具体。其次，在各行为人处于上下主从地位的场合，陈教授否认过失共同犯罪的成立，主张对各行为人单独论罪。可是，监督者之所以构成过失犯罪，并不仅仅是因为没有尽到相应的职责，还因为发生了危害后果。而发生后果的原因，正是监督者与直接行为人存在共同的过失。仍然构成过失的共同犯罪，只是罪名不同而已。所以，陈家林教授的观点仍值得商榷。
以共同过失犯中不存在共犯之犯意或意思联络来否定其成立的观点，“明显是将共同正犯等同于故意共同正犯”。[11]其论证的逻辑便是以故意共同正犯成立之理论为标准，来检验过失共同正犯是否成立。很显然，过失共同正犯一定不符合故意共同正犯所设立的标准，因为二者之间具有重大的差别。“这样的论证实际上等于什么也没说”，[12]也无法对过失共同犯罪问题的解决产生太大的实际效益。本质上来说，这只是一种循环论证。
关于“共同注意义务的共同违反说”。首先，虽然共同的注意义务这一概念在刑法中确实不存在，但是，这不能成为否定过失共同正犯成立的理由。因为，刑法中也不存在注意义务这一概念，可这并不妨碍刑法理论对过失犯罪的论证。刑法理论认为，过失行为构成犯罪的本质在于行为人违反了应尽的注意义务，可见，刑法中不存在的概念，也可以成为理论论证的依据。其次，注意义务并非只有在行为人实施行为时才会出现，实际上在实施行为之前就已经存在，其逻辑并不矛盾。最后，虽然过失犯罪实行行为的定型化相对缓和，但一方面，是否构成过失共同正犯并非只考虑注意义务的违反，还要查明行为人行为的性质、作用大小等，因此，不能说依据“共同注意义务的共同违反说”来认定犯罪，各过失行为人便均构成过失共同正犯;另一方面，故意共同犯罪中，也存在帮助与教唆行为。以“部分实行全部责任”解决故意共同犯罪问题，也会在某种程度上扩大“处罚范围”，这种“处罚范围”扩大的目的在于更有效的打击犯罪、保护法益。因此，在合理的范围内处罚过失共同正犯并无不当之处。[13]
关于胡东飞教授对“一般意思联络说”的批判，也还有探讨的空间。一方面，将共同实行的意思解释为对违法行为与结果具有认识，这仍然是以故意共同犯罪的理论为标准来否定过失共同犯罪，难言合理;另一方面，刑法及刑法理论并非天然存在，而是人类社会长期实践经验的一种总结升华，认为一般的意思联络在刑法上属于无意义之概念的观点，实际上是以现有的刑法理论来否定未来的刑法理论，其对问题的解决并没有真正的价值。
四、小结
笔者认为，“共同注意义务的共同违反说”与“一般意思联络说”比较具有合理性，但是仍需对其进一步完善。基本的路径是，以“共同注意义务的共同违反说”为基础，结合“一般意思联络说”的观点，对过失共同正犯肯定论进行重新建构，即过失共同正犯之所以成立，是因為负有共同注意义务的各过失行为人，出于一般的意思联络而实施了过失行为，违反了应尽的共同注意义务并造成了危害结果，且共同过失行为与危害结果之间具有因果关系。
“犯罪是一种社会现象，也是一种法律现象。”[14]犯罪既与社会环境相关，也受法律及刑事司法体系的影响，过失共同犯罪作为犯罪理论的分支，同样如此。正如陈朴生教授与林亚刚教授所言，现代社会生活高度复杂、危险密布，过失共同犯罪时有发生，因此，在刑法理论上对其予以肯定并深入研究，势在必行。研究过失共同正犯成立之理论，并非简单的文字铺陈与堆砌，与其他刑法理论相同，研究其成立理论是为了更好地在理论上对其进行剖析，进而指导刑事司法工作，维护人类共同生活的社会秩序。正如刘仁教授所言：“法学归根到底是一种实践理性，法律归根到底要为社会治理提供支撑。”[15]因此，刑法理论的研究不能自说自话，亦需秉持“从实践中来，到实践中去”的思想。研究过失共同正犯现象，既要立足于现有的刑法理论，也要立足于我国自身的社会环境与司法实践。如此，方能使过失共同正犯理论落地生根，开花结果。
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