韩 煦

　　（华东政法大学法律学院，上海 200062）

　　对于商标侵权案件而言，判断商标侵权与否和是否需要进行损害赔偿相对容易，但计算需要赔偿的数额则为一大难题。对损害赔偿数额的判定不仅关乎被侵权人（权利人）的利益能否得到维护，也关系着整个诉讼利益的公平。因此，如何计算损害赔偿额便成为重中之重，并影响当事人诉求的实现。本文从法条现有规定出发，以司法实践中存在的问题为基准，细化并完善商标侵权损害赔偿额的标准，从而为权利人提供明确的主张依据，进而推动维权程序的顺利进行。

一、商标侵权损害赔偿额的立法变迁

（一）《商标法》第二次修订对损害赔偿额计算标准的扩充

对于侵犯商标专用权赔偿数额的计算方法，1982 年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和1993 年《商标法》（第一次修订）第39 条规定：有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的……赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。2001 年修订的《商标法》第56 条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前两者是难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。相比较原法条和第一次修订后的法条，2001年修订版对商标侵权的赔偿数额标准进行了扩充，将被侵权人为制止侵权行为而支付的合理费用包括在内。同时，也规定了在前两者无法进行判定时的法定赔偿。此规定是修订的一大进步，对于被侵权人可能无法举证自己所受到的实际损失和侵权人的所得利益时具有重要意义。在此背景下，为了尽可能地保护被侵权人，遏制商标侵权行为，立法者给予法官一个自由裁量权，对于商标侵权损害赔偿额根据实际情况进行五十万元以下的判定。

（二）现行法对商标侵权损害赔偿额计算方法规定之顺位

2013 年，《商标法》进行了第三次修订。和2001 年第二次修订的相关法条进行对比，新修订的《商标法》在侵权赔偿数额的计算中规定了顺序要求：应先依据实际损失；若无法确定实际损失的依据所获利益；若前两者均无法确定的，参考商标许可使用费的倍数；若三者均无法确定，由人民法院根据具体侵权行为自由裁量三百万元以下的赔偿。同时，对于恶意侵权行为的损害赔偿额也进行了规定——一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。

　　此外，在第2 款中，还规定了举证责任的部分转移。同时，随着经济的发展和对商标侵权的严厉打击，此次修正还将最后的法定赔偿数额提高到了三百万元以下，间接体现了对商标侵权行为的重视。

（三）商标侵权损害赔偿额顺位规定之优劣

经过分析上述《商标法》关于侵权损害赔偿额计算方法的标准，我们可以看出，现行《商标法》对其规定了严格的顺序，同时也提高了法定赔偿的数额。此规定存在一定的合理性。商标侵权案件，虽属于知识产权保护的范畴，但也应符合侵权法的一般法理规定。侵权中损害赔偿的目的在于填补损害，防止受害人因为侵权行为而受益。而2013 年修订之前的法条规定，虽然全面概括，但却在一定程度上会造成被侵权人主观选择权过大，从而使得最后的侵权赔偿数额缺乏客观性，也可能让其因此而获益。在这种背景下，将侵权损害赔偿额进行数额的顺位规定，在一定程度上避免了对被侵权人的过度保护，同时也符合侵权法中损害赔偿之填补损失的目的，一举多得。同时，对恶意侵权人进行惩罚性赔偿，也在一定程度上对恶意侵权行为进行了遏制，维护正常的商标保护秩序。

　　同时我们也注意到一些弊端。其一便是举证责任，对于自己受到的实际损失和所获利益，被侵权人一般而言难以完全举证，即使第63 条第2 款规定了举证转移原则，但该规定中举证的主体是被侵权人，而侵权人的举证转移只是一个补充。同时对于商标许可使用费的合理倍数，并没有一个明确的“合理”标准，也对损害赔偿额的确定造成了一定难度。此外，对于惩罚性赔偿而言，如何确定“恶意”和“情节严重”？法定赔偿适用中的滥用和与实际损失的差距等问题，现行法律规定均没有一个明确的答案，还需要进一步解释和完善。

二、商标侵权损害赔偿额顺位规定适用之困境

（一）实际损失标准难以确定

实际损失标准最接近于被侵权人的实际损害，也体现了侵权法损害赔偿的目的宗旨——填补损害。填补损害的一个要求是不可使权利人因此获益，因此，在确定损失赔偿额时要尽量使赔偿额接近自身实际损失，故而其在第一顺位。

　　但在实际适用中，难以举证实际损失导致诉讼不利限制了被侵权人的维权。如在“阳信县信城如家商务宾馆与和美酒店管理（上海）有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷上诉案”中，关于赔偿损失的数额，山东省高级人民法院认为：本案中，和美公司没有充分举证证明其因阳信如家宾馆的侵权行为而遭受的实际损失以及阳信如家宾馆的侵权获利，虽然和美公司提供了相关特许加盟合同作为计算损失的依据，但因加盟费的对价不仅包括被特许人有权使用和美公司的注册商标，而且有权使用和美公司的其他经营资源，故特许加盟合同中约定的加盟费不宜作为计算损失的直接依据，仅能作为参考因素。①

　　由此得出：实际损失标准存在一定弊端。首先，计算因素难以确定。2002 年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15 条中规定：对于侵权所受到的损失，用因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品的销售量乘以注册商标商品的单位利润。[1]而该计算方式中，因侵权所造成的的商品减少量会受其他市场因素的影响，并不能具体确定。同时对于侵权商品的销售量，被侵权人也会顾忌自己商品的商业秘密等而不愿意公开。因此，在用此种方式计算实际损失时，所得数额并不一定能真实准确反映损失数额。其次，由于计算因素难以判定，造成举证存在困难。即使在第63 条第2 款中规定了举证责任的部分转移，在具体适用时，当事人也会不可避免地存在隐匿等情况，无法真正完成举证。因而，该方式的实用性被降低。

（二）所获利益的规定实用性不足

对于所获利益而言，我国规定是在实际损失无法确定时的选择。对于所获利益，相对于实际损失而言，可能会与权利人的实际损失之间存在偏差，但其作为一种代替措施，存在一定的合理性。所获利益是基于侵权人的获利而确定，为了防止权利人可能获得多于实际损失的赔偿额，侵权人可能会间接帮助权利人进行关于实际损失的举证，从而避免本属于自己的利益赔偿给权利人。但是，以所获利益为标准有利有弊，可能导致侵权人的所获利益会高于权利人的实际损失，同时由于市场因素的不确定性，该所得利益也可能会低于实际损失，这也在一定程度上造成了权利人实际损失无法被完全弥补的情形。

　　在相关司法实践中，该标准的实用性较低，例如在“钱柜企业股份有限公司与鹰潭钱钜娱乐有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷上诉案”中，江西省高级人民法院认为：本案中，钱柜公司一方面主张，应根据被诉侵权KTV 的网络团购销售额确定侵权所获利益，另一方面……。一审法院认为：网络团购平台显示的销售额不等同于消费者到KTV 经营场所实际消费的交易数额，且被诉侵权KTV 的经营获利也并非只是由其使用的商业标识一种因素所确定，故本案不能直接按照网络团购销售额确定赔偿数额。②

　　对以上案例进行分析得出，虽然按照所得利益标准可以在一定程度上弥补实际损失无法计算的不足，但是其实用性也存在很大的挑战。与实际损失标准一样，一方面，所获利益中侵权人的利益可能会受其他市场因素影响，该标准具有很大的不确定性，不能直接予以采纳；另一方面，由于所得利益标准的判断依据在于侵权人，对于权利人而言，举证存在一定的困难。对于所获利益的证据，在很大程度上会涉及侵权人的商业秘密，法院在采纳时也会考虑这一因素，相对降低了该标准适用的可行性。因此，该标准的适用仍需进一步完善。

（三）商标许可使用费的合理倍数之规定仍需完善

该标准适用于权利人对于实际损失和所获利益均无法确定，有一定的实际意义。一方面，选取商标许可费作为标准，体现了权利人的意志和市场实际价值。另一方面，采取合理倍数标准较为客观，同时具有一定的可裁量性。[2]但在具体适用中，也存在一定弊端。

　　如在“王黎清泉羊饭庄与嘉峪关市清泉羊饭庄等侵害商标权纠纷上诉案”中，甘肃省高级人民法院维持了一审法院关于损害赔偿额的认定。一审法院认为：涉案商标不存在许可使用情况，客观上无法参照其许可使用费确定相关损失赔偿数额。故采取了法定赔偿的方式。③在“湖南韶山毛家饭店发展有限公司与广州市天和酒店有限公司侵害商标权纠纷案”中，广州知识产权法院维持了原审法院针对商标许可使用费标准的观点。原审法院认为：至于毛家饭店所举证的两份加盟合同，亦仅能证实其注册商标许可使用费属于加盟费及其他费用的组成部分，不能将全部费用计为注册商标许可使用费并以此作为标准。④

　　根据以上案例，可以得出此标准还存在可完善的空间。首先，如果商标权人以前并未实际许可他人使用，那许可使用费的标准该如何判定？其次，类似于商标许可使用费的费用（如加盟费），如何从中确定商标许可使用费数额？最后，对于“合理倍数”的标准，新修订的《商标法》中并未明确。因此，在实践中如何进行合理倍数的适用也是一个值得探讨的问题。

（四）法定赔偿的滥用导致不公

法定赔偿是以上标准的兜底性规定。对于解决举证困难的商标侵权案件有一定的指导意义。同时，此次修订将法定赔偿的限额提高到三百万元以下，体现了对商标侵权行为的遏制。但是司法实践中，在实际适用法定赔偿标准时也存在很多问题。

　　例如，在“中粮集团有限公司诉太原市小店区裕林轩商店侵害商标专用权纠纷案”中，太原市中级人民法院认为：本案中，因原告未提供因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故本院将综合考虑侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额。⑤其并未具体进行分析，而是直接写明未提供相关证据。在“宁波市福达刀片有限公司诉凤台县城关镇智革建材经营部侵害商标权纠纷案”中，淮南市中级人民法院认为：对于经济损失，因福达刀片公司未能举证证明其实际损失数额或凤台智革经营部因侵权所获得利益的数额，故本院综合考量凤台智革经营部的经营规模、侵权产品的数量、价格予以确定。⑥该案只说明一方并未举证证明实际损失或所获利益，并未对商标许可使用费进行分析。

　　同时，在对案例的检索中发现，实践中大多案例都存在对于法定赔偿的滥用问题。有些当事人怠于举证；有些法官担心重审问题等，都会在实际的案例中选择法定赔偿这一标准。有些案例甚至并没有对实际损失、所得利益、商标许可使用费的合理倍数进行逐一分析；有些也只是一笔带过，仅写了“实际损失、所获利益和商标许可使用费无法确定”，因而，滥用现象十分严重。另外，由于法定赔偿额是一个酌定赔偿标准，即使《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16 条中对于法定赔偿参照标准进行了规定，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，但酌定因素与实际损失之间毕竟存在差异，还有可能造成法定赔偿与实际损失相差过大，因而不加分析地滥用法定赔偿原则，放大自由裁量的界限，忽视了当事人的客观请求，从而在一定程度上违背了公平原则。[3]

（五）惩罚性赔偿标准不定

在新修订的《商标法》中，还增加了惩罚性规定，体现了对于恶意侵权行为的重视。惩罚性规定的目的在于使权利人获得多于损失额的赔偿额，在一定程度上，可以使侵权人考虑侵权行为的后果而抑制商标侵权行为。若仅要求侵权人赔偿与其利益相类似的损失，则对侵权人的规制并不是很严重；但若要求其支付多于其所得利益的赔偿额，就会在一定程度上对其行为进行制约，间接减少了商标侵权行为的发生。

　　但是，在惩罚性赔偿这一标准的适用中，其主客观因素的确定存在一定困难。主观上的“恶意”，在法条中并没有明确的规定，无法对恶意的具体标准进行客观定义。同时，其客观标准“情节严重”在具体适用中也存在定位困难的情形，需要进一步解释和完善。

三、我国商标侵权损害赔偿额规定之完善

对于我国商标侵权损害赔偿额的计算方式，虽然新修订的《商标法》已进行了规定，但是仍然存在一定的不足。在分析我国司法实践和国外成熟经验的基础上，应对我国商标侵权损害赔偿额进行进一步解释和完善，从而构建一个完备的商标侵权损害赔偿额计算体系，维护权利人的合理利益。

（一）完善实际损失和所获利益的举证路径，细化具体适用标准

对于实际损失和所获利益的计算标准，最重要的是举证问题。同时，在具体的顺序适用上，也存在一定的完善空间，可以借鉴美国、英国和日本有关的规定，进行吸收和采纳。

　　1.完善举证路径，借鉴证据公示制度

　　前两种计算方式的弊端之一就是举证困难。即使新修订的《商标法》第63 条第2 款规定了举证责任的部分转移，也没解决举证难题。对此，应对举证路径予以完善。在一定情况下，可以推进双方当事人共同举证，针对实际损失，侵权行为所造成的损失由权利人进行举证，即使不是侵权行为引起的支出由侵权人举证。针对所获利益而言，对于侵权人获得的利益，由侵权人自己举证，权利人可以进行补充，以防止对方的弄虚作假行为。同时，应针对弄虚作假的举证行为进行严惩，避免当事人虚假举证。此种共同举证的方式有利于双方当事人积极举证，维护自己的合法权益。

　　此外，在举证问题上可以借鉴英国和美国的证据公示制度。美国相关法规定，对于己方需要的证据，可以按照该制度要求对方提供，对于举证具有积极的作用，减少了举证方的困难。同样，英国也规定了证据公示制度，当事人可以要求对方提供一些案件需要的证据，即使是涉密性的证据，也可以要求公开，从而对获取证据提供了便利。

　　由此，我国可以对此予以借鉴。在庭审前，双方把自己的证据进行公开，便于对方当事人了解，也可以明确损害赔偿额。对于公示的证据应该保密，不可以对外广而告之，否则将追究责任。证据公示制度赋予双方要求对方公开与案件有关的所有证据的权利，即使是涉密性的证据也可以主张，尽可能地保证证据的真实性和相关性，缓解举证难的困境。

　　2.细化具体适用标准，理清实际损失和所获利益的关系

　　由于实际损失和所获利益往往具有不对等性，故根据填补损害的目的，应明确实际损失和所获利益之间的关系。

　　对此，可以借鉴日本法规定的“推定制度”。《日本商标法》第38 条第2 款规定在侵权人因侵权行为获利时，其可以用推定的方式，推定侵权人所受利益就是权利人因侵权行为而受到的损失。如此规定，是用推定的方式并以法律予以明确实际损失与所受利益之间的关系，减少了权利人实际损失与侵权人所受利益之间关系的争议。故而，在“推定制度”中，即使所获利益可能多于实际损失时，也推定所获利益就是权利人的实际损失。但是推定毕竟是个推测，侵权人若有证据，可以将其推翻。同时，对“推定制度”的适用也要具体考虑实际损失和所获利益之间的关系。

　　以所获利益主张损害赔偿额时，由于侵权人掌握较多证据，故其较为容易通过举证进行反抗。即在所获利益可能多于实际损失时，侵权人可以用自己所掌握的证据推翻这个推定。但若侵权人无法就高出实际损失的部分进行举证，则权利人主张的所得利益推定为实际损失进而由此确定损害赔偿额。若所获利益可能少于权利人的实际损失时，此时处于不利地位的往往是权利人，而证据一般处于侵权人处，此时若继续采用“推定制度”便会给权利人造成不利后果，无法维护其正当利益。因此，在此种情况下可以在权利人能举证证明的差异额度范围内予以酌定增加，即权利人无法确定全部实际损失，但是可以举证证明实际损失的大概范围时，应该就所获利益与实际损失的大概范围进行比较，得出差额的范围，由法官根据具体案件事实进行酌定判断。

（二）明确商标许可使用费合理倍数的参考依据

对于商标许可使用费的合理倍数标准，为增强其可适用性，应明确合理倍数的参考依据，参考相关市场商标许可使用的费用并将其他明确不属于商标许可的费用排除，同时将合理倍数的判定标准交由法官自由裁量。

　　具体而言，对于没有进行过商标许可使用的权利人而言，确定数额应参考相关市场中类似情形中商标许可使用的费用，按照类似情况进行处理。同时，该参考应考虑时间性和地域性，尽可能与诉争案件的情况一致，尽量将损害赔偿额具体化。对于类似商标许可使用费的加盟费等，可以参考为是商标许可使用费，但是要将一些明确属于其他费用的予以排除，此时可以允许侵权人进行相应部分举证。对于合理倍数，目前我国《商标法》没有明确的规定，但2001 年《关于审理专利纠纷案件中适用问题的若干规定》第21 条中对于侵犯专利权损害赔偿额的确定规定：……有专利许可使用费可以参照的，……参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。然而在2015年的修订中，删除了“1 至3 倍”的规定，仅规定了“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”。由此可以看出，在对许可使用费的合理倍数的判断上，立法者倾向于把自由裁量的权利交给法官，由其根据案件的具体情形进行合理倍数的裁量。因此，为了避免自由裁量权的滥用和同案不同判的弊端，法官在适用该裁量时应明确合理倍数标准的理由，与案件具体情形相契合。

（三）严格限制法定赔偿适用条件，引导当事人举证

针对法定赔偿的滥用和与实际损失相差的问题，我们应严格限制其适用的条件。对于当事人的主张，法官应该予以监督，监督其进行相应的“实际损失-所获利益-商标许可使用费”的举证，对其主张无法举证的原因要进行鉴定和分析，不能随意直接适用法定赔偿。同时，在确实无法适用前三者时，在适用法定赔偿前，法官要释明法定赔偿适用的情形和后果，要当事人自愿予以适用，这样才能尽量避免法定赔偿滥用的问题。同时，在举证方面，法官要引导当事人举证，使双方当事人积极举证，切实维护自身的合理利益。

（四）明确惩罚性赔偿主客观标准

惩罚性赔偿是针对恶意侵权行为进行的规定，其目的是为了遏制侵权人的恶意侵权行为。但应注意其适用的基数应该是前三项计算标准，并不包括法定赔偿。这一点，从对法条的解释上就可以得出：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。其中规定按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下，而上述方法指的是“实际损失-所获利益-商标许可使用费的合理倍数”。法定赔偿的规定在其之后，因而，在解释上，其计算的基数并不包括法定赔偿的数额。另外，法定赔偿已经是法官根据具体侵权的情形进行的酌定，应该考虑到了侵权的恶意情形，因此，对侵权人的惩罚目的已经达到，此时也无需惩罚性赔偿的适用。

　　此外，对于该规定的主观要件中的“恶意”，要进行具体解释。对于遏制商标侵权的目的而言，“恶意”应包括故意的情形，但对于过失的情形，由于要考虑到侵权人实际行为的主观状态，此时应只包括重大过失（一般而言已经接近于故意的状态），而对于一般过失应该予以排除。[4]

　　对于该规定的客观要件“情节严重”，要考虑一些具体的适用标准，例如侵权行为的持续时间、侵权行为的后果和侵权行为所涉及的范围等因素。[1]应在具体的司法解释或者相关释义中予以明确，完善惩罚性赔偿的适用。

结语

对于商标侵权损害赔偿额的确定，新修订的《商标法》虽进行了一些改进，推动了商标侵权损害赔偿制度的完善，但其仍存在一些问题，建议进一步予以解释。对于实际损失和所获利益的标准，完善举证制度，借鉴证据公示制度。同时，根据实际损失和所获利益的大致对比具体判定实际损失和所获利益之间的关系。对于商标许可使用费的合理倍数标准，完善在没有许可的情形下的标准，同时严格规范法官的自由裁量权，对合理倍数进行恰当适用。对于法定赔偿标准，严格限制法定赔偿的适用条件，同时引导当事人进行举证，积极证明自己的主张。对于惩罚性赔偿的标准，应区分其适用的基数，同时应对“恶意”和“情节严重”进行具体规定和解释，对该标准予以完善，从而真正达到遏制商标侵权行为的效果。

　　注释：

　　①阳信县信城如家商务宾馆与和美酒店管理（上海）有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷上诉案，山东省高级人民法院民事判决书，（2016）鲁民终2284 号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.9270966。

　　②钱柜企业股份有限公司与鹰潭钱钜娱乐有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷上诉案，江西省高级人民法院民事判决书，（2017）赣民终63 号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.9418579。

　　③王黎清泉羊饭庄与嘉峪关市清泉羊饭庄等侵害商标权纠纷上诉案，甘肃省高级人民法院民事判决书，（2016）甘民终351 号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.9266418。

　　④湖南韶山毛家饭店发展有限公司与广州市天和酒店有限公司侵害商标权纠纷案，广州知识产权法院民事判决书，（2015）粤知法商民终字第88号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.15638467。

　　⑤中粮集团有限公司诉太原市小店区裕林轩商店侵害商标专用权纠纷案，山西省太原市中级人民法院民事判决书，（2017）晋01民初148号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.9284404。

　　⑥宁波市福达刀片有限公司诉凤台县城关镇智革建材经营部侵害商标权纠纷案，安徽省淮南市中级人民法院民事判决书，（2017）皖04 民初40号。来源：北大法宝法律数据库，【法宝引证码】CLI.C.9660833。