（天津师范大学法学院，天津 300387）
一、对家事纠纷调解主体之基本认知
（一）对家事调解主体之含义与角色认知
对于“家事调解”的概念，目前没有一个权威的界定，学界和实务工作者的观点不尽一致，但一般认为，家事调解是一种由中立的第三方帮助当事人双方界定案件争议焦点，以相互妥协、面对面协议的方式解决家事纷争的机制。而这里提到的中立第三方就是家事案件调解的主体，即家事调解员。家事调解员不强迫双方当事人解决他们的纷争，而是尽力让他们了解到他们及家庭都能够从达成的合意中获得利益。但是作为家事调解员，其角色是多元的。1.协谈者
促使双方达成合意是家事调解员的本职工作，调解员往往需要通过自己的介入，使当事人冷静下来，抛开情绪影响，做出对未来生活的决定。同时，调解员还通过对信息的操作，协助当事人进行有效的沟通交流，引导合意的达成。信息操作一方面可以避免在当事人情绪对立严重的情况下把一方的意见照原样传达给对方，使分歧和对立更加扩大；另一方面，调解员转达意见时，会将意见进行整理或修饰，在一定程度上使辩论能力较弱的一方的观点得到提升和补充，平衡双方力量。总的来说，不管是情绪安抚还是信息操作，家事调解员旨在协助双方进行正向的沟通和谈判，促使合意的形成。
2.教育者
主要针对离婚案件，家事调解员应提醒当事人重视离异对子女所造成的影响，包括孩子的心理需求和情绪变化，加强当事人双方对子女的了解及合作，使双方离异后仍然是尽职尽责的父母。我国目前的家事纠纷调解中，法官在审理离婚案件时，一般情况下，只将目光放在孩子的抚养权归谁更合适的问题上，而对子女未来生活的利益保障考虑不足，仅仅由当事人自行决定。这与我国的传统观念有关，法官认为父母对子女的利益都极为关注，多以子女利益优先，甚至愿意为了子女的利益而放弃离婚，所以对当事人协商的子女抚育费事宜一般都不干涉。然而，当双方实力显著失衡的时候，或者父母完全以自我为中心的时候，子女的利益便难有保障。至于子女在父母的婚姻冲突中的心理适应和情绪处理问题，更是很少关注。
3.程序的控制者
在整个调解过程中，家事调解员需要打破僵局，确定当事人争议焦点，明确各项争议点讨论的先后顺序。对调解是否有必要继续、何时采取对席调解、何时采取别席调解、提示双方发言围绕主题进行、是否需要进行调查等程序事项进行引导控制，促进调解顺利进行。
（二）对家事调解主体之功能认知
1.解决纠纷、修复人际关系的需要诉讼具有鲜明的对抗性，调解与其相比具有非对抗性。解决家事纠纷可使双方有机会进行对话与交流，以一种更加温和的方式解决争议，而不是仅仅关注在是非对错的判定上。首先，从调解目标的角度来看，调解主体更多关注“以人为本”的观念，这与我国的“以和为贵”的理念有关。其重点考察的是当事人的利益，考虑的是在不追究过错的情况下，让各方可以获得有利的结果。其次，从调解方法上看，当双方当事人情绪严重对立时，避免双方正面对抗，采取与当事人单独进行沟通的方式，让双方当事人冷静下来面对面进行协商，大多数当事人都会以平和的态度去解决矛盾。最后，对调解结果而言，若调解成功，则说明当事人通过平和协商修复了彼此的关系，即使调解未能成功，沟通不仅是双方关系的一种治愈手段，更是一种以建设性的方法处理家事问题的经历，对此后的诉讼有重大的借鉴意义。
2.提高审判效率，实现与审判互补的需要
目前，不论是从事业务的法官还是诉前调解的人民调解员普遍反映，案件数量基数大、增速快。加之审限的各种规定，调解主体没有时间和精力对每个家事案件仔细调解。家事调解员进行诉前调解起到了充当家事诉讼过滤器的效果，过滤掉无须审判的纠纷，实现案件的繁简分流，让审判者直接面对需要审判的案件。即使调解员没有使二者达成合意，但也使当事人双方对于彼此争议的问题更加清晰，有时间将手中的家事案件审判和调解工作做得更加细致，给当事人情绪转化的时间，有助于审判的有效进行，从而追求更高层次的价值目标。除此之外，在一定程度上实现了调解主体与审判法官的独立，“调审合一”一直被我国理论界认为是我国调解制度存在隐性强制和程序的非规范化等弊病的根源，然而受制于体制改革的困境，真正意义上的“调审分离”并未得到实现。培养专职家事调解员的诉前调解与调解不成的法官审判之间，客观上相互隔离，虽然法官在诉讼中基于促成当事人和解的义务，仍然亦可中止诉讼，进行补充调解。设立专职家事调解员部分消除了“先入为主”“以判压调”等传统调解弊病的制度土壤，避免法官利用自己的信息优势，损害当事人的利益。这不仅有助于保障当事人合意的真实性，也能消除当事人对调解的顾虑，提高调解的成功率。
3.提高专业素质，满足调解活动专业化的需要
随着社会结构变迁，家庭结构和家庭关系也发生了巨大变化，家事纠纷案件难度加大和新型家事纠纷数量的增多，兼具涉及财产关系和人身关系、私益性和公益性的纠纷，对调解主体的知识结构和综合素质提出了更高的要求。单纯依靠恢复、强化人民调解或者增加法官人数并不能满足家事纠纷复杂化的解纷需求，客观上需要调解主体掌握案件解纷所需的不同领域、更深层次的知识和技巧，非一般人员所能胜任。所以有必要构建专业化的家事调解员制度，通过对人民调解员进行专业训练，根据案件类型需要选聘具有相应专业知识结构的调解员，可以保证家事调解员对家事调解的内在价值有充分认知，可以有针对性地实施调解；除此之外还可以改变人民调解员知识结构不全面、调解经验差异大、调解质量不稳定的局面，实现家事纠纷调解活动的科学化和专业化。
（三）对家事调解主体之准则认知
1.维持中立原则家事调解员的本质为“中立的第三人”，中立是其最核心的要素之一，各国普遍要求调解主体严守中立，不偏不倚。一般情况下，调解员为了达到中立目标，通常与双方当事人不存在利害关系，尽可能同等对待双方当事人。比如，在同一调解场合下，调解员应秉持回避原则，避免与一方当事人私下会见。从调解发展历程的角度来看，中立性一直饱受争议。不过我们也应当明确，该中立性也有例外，如果当事人权力失衡而影响当事人对于“自愿”的真实性时，调解人应当采取一定的措施为协议的公平性承担责任。例如，在劳务管理型家事调解中，调解员为了尽可能促进协议公平，在保障当事人地位平等的基础上承担更多的职责，此时调解员扮演引导者的角色。如果没有调解主体的努力，则经济处于弱势的一方势必会蒙受因此带来的不利后果。更重要的是，如果不设定中立性的例外，给弱势群体更多的关注，不考虑合理差别因素，必然会使得调解成为“次等的正义”。
2.尊重当事人处分权原则
尊重当事人的意愿意味着不得对当事人进行强制调解，否则意味着否定了当事人的合意，违背了调解制度的基本理念，需要严格禁止。不过，实践中“强制”与自愿的界限并非那么清晰。法官为了使当事人达成合意，在调解中可能会透露将来的判决是否算强制，对当事人进行批评教育是否算强制？日本学者将纠纷解决机构为促成当事人合意而进行的工作分为中介、判断和强制三个方面，易误解的是后两个方面。“判断”是指调解员基于社会常识、法律规范等事实关系和当事人潜在的合意作出的判断，往往有一种逼迫当事人接受的力量。但这种判断的基础是法官意志以外客观存在的东西，法官的判断旨在将这些客观存在的东西更加清晰的展现在当事人面前，使其权衡利弊，从而达成合意，因此并不属于强制调解行为。“强制”指调解人将其可以控制的资源作为讨价还价的资本，借此操纵当事人接受调解方案。毫无疑问，调解作为第三方，协助当事人达成合意的解纷机制，势必要通过这种“强制”功能来实现调解的目标，否则当事人自行协商即可，也就无须到法院寻求第三方的帮助了。调解人对当事人的批评教育是借助自身的权威性，对当事人的行为进行判断，调解人透露将来的判决也是一种法律性的判断，所以因判断而产生的强制乃是调解必不可少的资源，但是绝不能强制调解结案，剥夺当事人的处分权。
3.保密原则
保密原则贯穿整个调解过程，是调解员应遵守的一项基本原则。世界各国都有类似的规定，而且我国在学理和立法上都承认保密原则。通常体现在如下几个方面。
（1）调解过程与内容的“封闭性”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第146 条明确增加了保密条款，由此可知，不仅调解的过程是保密的，对调解中的信息，调解员也负有保密义务，这有助于家事纠纷当事人打消调解顾虑，有利于调动双方达成调解的积极性。但在离婚调解中，当事人一方的真实财务状况不属于保密信息范畴，而且最终形成的调解协议通常也不属于保密信息范畴。
（2）调解员的“作证豁免权”。调解员有权拒绝作证和调查，不在其后的诉讼或仲裁程序中出庭作证或提供相关报告，法律另有规定或双方当事人同意的除外。当然，保密原则和中立原则一样也有例外。我国可以借鉴国外做法作出如下规定：第一，在当事人一方或者未成年子女受到实质损害或者威胁时，应当告知警方和法院；第二，调解员发现一方当事人在犯罪行为中受益的情况下，应当立即终止调解，及时报告。
二、我国家事调解主体之现实问题
（一）专职调解人员供给不足
据司法部统计，截至2018 年4 月，全国共有人民调解委员会七十万余个，人民调解员三百六十万余人，每年化解矛盾纠纷九百万件左右。人民调解员由兼职调解员和专职调解员构成。目前，全国兼职人民调解员有三百一十万人，占总数的百分之八十五，专职人民调解员五十万人，占总数的百分之十五。[1]不难看出，我国兼职调解员占绝大多数，而专职人民调解员占比较低。在矛盾纠纷日益繁多、纠纷类型多样、纠纷主体多元的情况下，兼职调解员容易受到本职工作的影响，经常会出现工作忙、没有时间等情况，加上兼职调解员薪酬普遍较低，流动性过强，可能会出现留不住人的局面。刚上任的“新手”兼职调解员往往实务经验较少，缺少与当事人的沟通技巧，无法获得当事人的信任，因此纠纷很难得到顺利解决。（二）调解主体的非专业化
随着法院“调解主体社会化”改革的发展，调解主体职业范围愈加广泛。调解主体不单单是原来传统的法官、书记员、妇联工作人员等，有些学者还建议广泛吸纳社会工作者、心理咨询、心理健康等人士参与调解。其范围出现社会化趋势，但是对认定资格及选拔标准、调解主体的专业培训规范等关键问题缺乏具体的规定。作为“权益和情感交织、身份与财产通常一体”的家事纠纷，[2]其容易受到非理性因素的影响，因此也需要专业性帮助。传统调解中家事调解人员具有丰富的经验与阅历，熟悉家事纠纷的性质，这是现代家事调解人员无法比拟的。目前我国主要存在两种模式，一是在公民中挑选优秀的人民调解员，另一种是由法官兼任人民调解员。这两种模式都有各自的弊端：人民调解员更多的是运用感性因素去调解，其主观色彩较强烈，无法很好地了解双方的心理“痛点”；而法官兼任人民调解员拘泥于各种法律、法规，很少讲究“情”，也很少关注当事人的心理，虽然有时确实可以合法地解决纠纷，但是双方当事人的人际关系因缺少“情分”而变得对立。因此无论是人民调解员、司法调解员还是法官都相对缺乏心理学的专业知识，无法理解当事人在不同阶段的情绪反应和心理需求，难以与当事人进行有效沟通。（三）诉前调解主体身份不明确
我国诉前调解的模式大致分为三种，分别为：在立案庭设立人民调解员诉前调解办公室、在诉讼服务中心进行诉前调解（由法官担任调解人）、设立人民调解办公室（由返聘本院的退休法官和有丰富调解经验的老社区主任承担诉前调解工作）。由于在法院办公，当事人对其身份认识不清，将调解人误认为法官，会将其行为视为法官行为。从管理角度来看，调解人的薪金是在法院领取，其接受法院的考核，调解员的身份与法院专职从事诉前调解的身份性质难以界定。人民调解委员会由司法行政单位负责管理，其权利来源于一定范围群众直接授予的民主自治权；而法院审判人员的调解权是国家赋予的审判权的一种表现形式。[3]不难看出，法官与人民调解员的身份有质的差别，诉前调解人员身份的不明确，因被误认为是法官而被自然的赋予了司法权威，但从本质上来说此次调解是对当事人“自愿性”的违背。即使当事人未妥协而没能达成调解，又会衍生新的问题，即当法院诉前调解的人民调解员对案件的认定在调解不成进入业务庭后与法官的判定不一致时，当事人会认为是司法不公。实际上，由于二者知识水平等差异，可能对同样的问题有着不同的判断，因此，如何界定人民调解员的确切身份，是我们需要理清的问题。三、家事调解主体制度的域外考察与评析
（一）域外代表性国家家事调解主体制度概况
世界大多数国家都成立了专门的调解委员会，其职能十分丰富，除了需要负责家事调解员的业务培训外还需要负责其资质认证。譬如，日本设立的“家事调停委员会”，英国设立的“全国家事调解协会”和“家事调解员协会”，加拿大的“家事调解中心”等。以家事调解员制度发展较为成熟的国家——日本、澳大利亚为例，日本的家事调停委员会的成员包括：家事调停官以及家事调停委员，前者任调停委员会主任，《日本家事审判法》第24 条①规定了其职权范围[4]；后者是最高法院直接任命的公务员，具有较高的权威性，其任命条件由法律明确规定，不仅要求具备心理学、社会学、法学等专业知识背景，还要求具备公民的基本良知，有自己独特的处事经验。只有这样，调停委员才能赢得当事人的信任，当事人才有与其沟通的意愿，从而推进家事纠纷的平和解决。经过时代的发展，涉及未成年子女以及妇女权益的纠纷愈加繁多，通过调查可知，往往这些案件的当事人更愿意让女调停员负责，因此日本在选任调停委员时考虑了性别因素。除此之外，《日本家事审判法》第30 条对调停委员的失职行为也作出惩罚规定，即若调停委员无正当理由泄露调停过程或调停意见等信息的，以秘密泄露罪科处三十万日元的罚金。澳大利亚的家事调解主体制度较其他国家而言，其任职资格以及培训制度的规定更为完善。《1984年家事法条例》第59条及60条对家事调解员的任职资格予以明确规定，调解员必须具有法律或社会科学学位。[5]除学历要求外，还必须不断接受相关的培训，维持相应的专业水准。②另外，与其他国家有所不同的是，在过去，澳大利亚并未设立专门资质认可机构，导致各调解系统标准不一。直至2008 年澳大利亚开始推行调解员资格评审制度，为调解员制定了一个基准。《家庭法（家事纠纷解决从业者）条例》在此基础上部分修正了家事调解员的资格要求，将资格能力调整如下：（1）持有家事纠纷调解全日制本科文凭；（2）持有硕士学位；（3）持有适当资质或调解任命并评定为合格或修完成硕士课程学分；（4）2009年6月30日前，注册于家事纠纷解决登记处，参加三门特定课程学习并被注册机构评定为合格或完成硕士学位课程。[6]
（二）域外代表性国家家事调解主体制度的简要评析
通过对以上代表性国家的考察，不难看出，家事纠纷调解主体制度是一个面向社会的职业性家事纠纷解决机制。这些国家往往更加重视调解员的专业性，将调解员予以职业化，不仅要求调解员具备相应专业知识，还应达到一定的学历要求以及接受资质的考核，通过考核后取得相应的资质证书方可上岗执业。除此之外，成立专门的调解委员会也是国外家事调解员制度的一大亮点，其主要负责家事调解员的资质认证以及上岗培训，这些国家的做法为我国提供了有益的经验。四、改革路径：家事调解主体制度之设想
（一）推动调解主体职业化
随着家事纠纷的日益增多，调解主体供给明显不足。因此笔者认为我国应当设置专门的调解员职业，从社会中选拔专门技术人才从事家事调解工作，同时借鉴日本调停员制度，考虑男女性别因素。在具体施行方面，可以由政府机关牵头、社会实务部门与各大高校联合培养调解人才，在学校开展相应的培训课程并进行专业考核，考核合格者可以分配至各大调解机构。这种方式为大学生指名就业方向，使其充实到地方事务部门，契合双向人才培养交流机制，实现学科与地缘交叉，知识与技能对口。将家事调解职业化的同时制定相应的职业认证规范，借鉴澳大利亚的家事调解员任职资格制度，制定具有中国特色的《国家调解员资质认定标准》，明确家事调解员应具备的条件。如规定调解员必须进行不少于五天的专业培训等，并且适当放低学历标准，将调解职业面向社会开放，凡是符合规定条件的人员均可在获得相应资质后从事专业性家事调解工作，由精通法律知识的专业人士与社会工作者、心理学者组成调解团队，在调解模式下实现专业互补。[2]当前大多数地区无法一步备齐所需的专职家事调解员，需要一定的时间过渡。由于家事调解员往往面对的主体是基层群众，故而在专业调解员配齐之前可以选聘村委会、居委会的工作人员来担任家事调解员，考虑到这类人员经常深入群众，具有较成熟的调解经验，故是家事调解员的最佳人选。[7]（二）提高调解主体的专业水平
基于上文所述，家事调解已经被视为是一个涵盖其他学科的专门化服务，调解员的专业领域愈加广阔，主要涉及法律、社会工作以及心理学等领域，他们应当具有相应的知识技能，比如通晓家事法律规定、了解家事纠纷的基本原理及心理咨询的基本理念，掌握调解及其他纠纷解决的理论与技巧等，而且大多都经历了一定时间的实务锻炼，具有相关的经验，能够熟练应对复杂的家事纠纷。[8]调解主体应当以当事人为中心，运用专业的心理学知识为双方当事人提供心理疏导，但是不宜有自己的个人立场，不能仅仅通过自己的主观臆断去评价当事人的对错，让一方当事人赔礼道歉；也不宜试图通过人情或者法律后果等来说服当事人作出某一决策，避免包办式的调处。为了保障调解员在理论知识、具体实操方面更加科学，日本和澳大利亚的家事调解都具有相应的实务培训规范，因此，为了使调解主体更加专业，笔者认为，我国可以将家事调解员进行具体划分，根据不同类型确立调解员自身的专业培训规范，并将该规范予以体系化，制成系统的培训手册。将家事调解员分为人身关系型、财产关系型及全面型家事调解员。分类不同，涉及的相关规范也不同，其中，人身关系型调解员的实务培训包括：冲突解决与调解的基本理论学习与实务技巧培训、分居与离婚家庭动力方面的培训、家庭与子女法律知识学习、权力失衡以及家庭暴力影响方面的培训等；财产关系型的调解员实务培训主要涉及与分居、离婚有关的财产事务培训和调解道德规范培训等。鉴于全面型家事调解涵盖面广，其不仅涉及人身关系而且涵盖财产关系，故对全面型家事调解员应提出更高的要求，除经过专门培训、通过专业考核外，还必须完成一定时间段的督导实习后才可上岗执业。通过上述专业及系统化的培训与学习，家事纠纷调解主体的专业化水平可以得到很好提升，从而更加科学地为双方当事人提供专业服务。[9]（三）明确调解主体启发者的身份
为使当事人对调解员和法官的身份不再混淆，维护司法权威。人民调解员作为中立的第三方，应当明确调解主体的身份性质，赋予其独立性，即将其从法院等机构中独立出来，明确家事调解员的行为不再是法官的行为，真正实现独立办公，不再接受法院考核。当事人不再因司法的权威性而“妥协”，既可以保障当事人调解的自愿性，也能够确保司法的权威性。赋予其“启发者”与“劝导者”的身份，在当事人求助于法院时，说明双方自行和解失败，家事调解员可以通过介入解决纠纷的方法，协助当事人打破现有的僵局，对事实和法律关系给出不失偏颇的判断，可以适当发表自己对纠纷相关事实以及证据的意见，目的是使当事人了解自己所处的境况，避免对诉讼结果作出不切合实际的估计。除此之外，人民调解员还可启发当事人获取更多解决问题的方法，使其从不同的角度去思考问题，从而找出解决纠纷的多种方法。当然，作为启发者也应当注重启发方式的科学性，具体而言包括如下几种方法：一是“情理”劝导法。即抓住“亲情”因素，用感性的“情”去感化当事人。除了采用感性方式去劝导当事人，还可给当事人讲道理。这里的理不仅仅指法律法规，还应包含当事人听得懂的道德评价。二是换位法。家事调解员自己要学会换位思考，要引导双方站在对方的立场上思考，避免当事人思维固化，只固守自己的主观判断和观点，启发他们多了解对方的立场、观点与感受，作出最客观的理性判断。三是背对背调解法。家事调解员实行分开调解、分头引导双方当事人，避免双方发生正面冲突。除此之外，若启发的内容涉及到法律规定范围以外的东西，附加了调解员的经验性判断，则属于越权行为，应当予以禁止。注释：
①《日本家事审判法》第24 条概括如下：根据案件的特点指定不同的调停委员，在调停委员就相关的法律适用理解不明确时要与其他调停委员就案件进行讨论，形成评议。随之进行必要的事实和证据调查，命令家事调查官与法院技术官进行技术诊断，作为调停方案的依据，必要时将调停方案代替审判。由此可知，调停法官精通调停程序的各个过程，通过与相关人员的配合，促进调解程序的有效进行，最终促成当事人解决纷争。
②提高专业水准的方式：例如必须完成不少于五天的专业培训，包括完成至少一个为期3天以上的课程。培训后的一年内在督导下进行10小时以上的调解工作。最后申请者需完成能力评估，导师根据完成情况给出书面报告。除了法院调解员以外，在政府认可调解机构工作的社区家事调解员等在具备相同资质的情况下也可接受法院或申请人交付的调解业务。
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