关键词： 区块链金融;智能合约;监管
中图分类号：D922.298;F832.3 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2020.05.10
欢迎按以下方式引用：陶亮.区块链金融视域下智能合约的法律规制[J].克拉玛依学刊，2020（5）64-71.
区块链技术自问世以来一直广受关注，尤其表现在金融领域，可以说，自中本聪《比特币：一种点对点的电子现金系统》一文发布，区块链金融即已基于区块链技术形成并发散全世界。[1]事实上，随着科学技术的快速发展，世界各地的金融正以前所未有的速度得到改变。[2]而现阶段我国对待区块链金融的严格措施也并非长久之计，[3]作为当前区块链金融的核心热点之一，智能合约的应用在丰富区块链金融平台的同时，需要积极思考其法律规制的难题，推动我国金融的稳定与创新。
一、区块链金融视域下的智能合约
根据中华人民共和国工业与信息化部信息中心发布的《2018年中国区块链产业白皮书》中对智能合同的解释，智能合同本质是由计算机自动读取、执行的程序，以供合约在网络环境运行。[4]事实上，智能合约最早并不是基于区块链技术而被提出，是尼克·萨博借以自动售货机为最简化模型来提出和表述的。但自动售货机能否很好阐释智能合约存在争议，反对者认为自动售货机模型并不能使得双方自动履约，至少一方需要亲自投币等。[5]传统模式下智能合约地位尴尬，甚至很难找到很好契合智能合约内涵的实例，直到区块链的提出，智能合约才被真正重视起来。同时，基于区块链技术对当前乃至于未来十年内商业模式的重大影响，中国人民银行也已将区块链技术的发展列为“十三五”期间的重要任务。[6]
（一）区块链金融视域下智能合约实践与运行模式
区块链金融视域下的智能合约具备诸多优点，例如其不需要借助第三方，可以直接进行P2P交易;再如智能合约由程序自动履行，大大提升了效率等。区块链金融视域下的智能合约，能够使得“区块”内容自动运行，大大提升交易的效率，同时，区块链金融的性质也保障了智能合约运行的稳定、交易公开但匿名。
其一，在智能合约实践方面。智能合约可以且已经被应用于许多领域。当前区块链金融视域下的智能合约实践主要集中在域外，分布式自治组织（the Distributed Autonomous Organization ，简称the DAO）是其中比较受关注的区块链金融智能合约平台，其由投票决定业务发展并依据智能合约行动，体现了数字民主化。事实上，当前智能合约应用并不少见，例如在以太坊等上就可以进行去中心化软件的编写，其上的交易也一般采用支付以太币的手段，智能合约在其中则用于保障交易的顺利进行。
其二，在智能合约运行模式方面。一般而言，目前智能合约的运行模式即按照“if……then……”的逻辑为行为人在虚拟网络中的行为赋予现实意义并自动进行后续操作。例如在一次投资行为中，抛开其它影响因素，一旦投资方确认“同意交易并已认知风险”时，该虚拟网络行为即产生现实意义，则投资行为在区块链金融智能合约平台成立并生效，并且此行为也会导致所签协议的自动履行。这其中包含两点醒目的特征，一是为虚拟网络行为赋予现实意义，这点在当前已经屡见不鲜;二是合同的自动履行。事实上，这也是智能合同最突出的特征，受此影响，当事人在确认“同意交易，并已认知风险”时，即已经无法阻止合同的履行。
（二）区块链金融视域下智能合约尚不成熟
不可否认的是，目前区块链金融视域下的智能合约依旧处于起步阶段，在区块链金融“技术起步”阶段、“涉案率高”等状况下，如何在智能合约与传统法律之间建立良好的互动、我国当前法律与智能合约构造有哪些契合风险、智能合约本身编撰的代码是不是完全符合法律规定、复杂的市场能不能实现代码化、智能合约记录、保存信息错误致人损害如何处理等问题，究其根本，都是在区块链金融视域下如何更好的对智能合约进行法律规制的问题，对这些问题的回答有助于我国对智能合约的适用，更好发展我国区块链金融。而对比域外实践，当前我国对区块链金融视域下的智能合约开发相对滞后。梳理我国对区块链金融的法律规制历程可以发现，目前缺乏关于区块链的相关立法，而不论是我国对区块链金融的态度反转还是关于区块链的相关立法的缺乏，都严重影响了我国区块链金融视域下智能合约的发展，这既不利于维护我国金融市场稳定，也不利于区块链金融视域下智能合约的法律规制。而在区块链金融视域下，我国当前的智能合约法律规制困境可以被归为两类，一是智能合约法律规制的内源型困境，二是智能合约法律规制的外生型困境。
二、智能合约法律规制的外生型困境
由智能合约运行的外界环境等非自身运行的因素所导致可能面临的法律规制困境，即为智能合约法律规制的外生型困境，其主要包括区块链金融现状对智能合约与法律互动的影响，以及我国当前法律与智能合约构造间的契合性风险两大方面。
（一）区块链金融现状对智能合约与法律互动的影响
区块链金融“技术起步”阶段、“涉案率高”等状况容易影响智能合约与传统法律之间建立起良好的互动。区块链提出至今方逾10年，虽然吸引了大批投资，以区块链金融名义的融资行为更是多不胜数，但不可否认的是，不管是在我国还是全球，区块链金融都还处于起步阶段，技术并不完备，且与传统法律之间并没有建立起良好的互动。例如2014年著名比特幣交易所被黑客窃取巨额比特币导致破产，但由于区块链金融的特性所限，黑客窃取加密货币的行为往往被智能合约判定为合法行为，致使事后既无法适用智能合约追回损失，传统法律的适用更是困于链上交易匿名等因素。
事实上，区块链金融目前虽然火热，但是在全球领域尚未构建出完善的监管制度，使得区块链金融容易涉及犯罪，从而影响区块链金融视域下智能合约与当下法律的良性互动。例如首次代币发行（简称ICO），发行者有没有发行资格？发行后有没有尽到风险提醒义务？由于缺乏相关规定和解释，代币购买者的权益容易受到侵害。我国则严禁首次代币发行行为，但正如前文所说，我国现阶段对待区块链金融的严格措施并非长久之计。此外，以我国裁判文书网为依据，以“区块链”为关键词进行全文检索，截至2019年12月31日，共检索到相关66篇刑事案由文书，其中最早的一篇裁判日期为2017年11月10日，以裁判年份划分，则发现裁判文书网上发布涉及区块链的刑事裁判文书由2017年的仅3篇增加到2018年的9篇，再到2019年的54篇，增长迅速。这在一定程度上说明区块链金融当前不仅存在着技术方面的起步阶段，缺乏与传统法律之间建立良好互动的设计，且还未构建出完善的监管制度，使得区块链金融容易涉及犯罪。
（二）我国当前法律与智能合约构造间的契合性风险
我国当前法律与智能合约构造间存在契合性风险。需要说明的是，此问题的前提是暂且不考虑前文所述传统法律很难介入智能合约的运行，也很难借助平台对智能合约进行调整，更难以突破智能合约匿名的特性。假定传统法律可以对智能合约进行调整，由于合同型智能合约基于区块链技术，其在构造上与传统合同或者互联网电子合同都有着较大的差异，我国当前法律能否对其进行良好的规制、是否需要创制“合同型智能合约法”、投资者所签的智能合约何时生效、投资者能不能撤销此智能合约、单方过失或者算法漏洞下应当适用何种法律规定、平台责任如何适用等，诸如此类问题都还需要进一步的思考。
三、智能合约法律规制的内源型困境
除却外部因素影响，智能合约自身运行过程中可能面临的法律规制困境，即为内源型困境，其亦可以从智能合约代码、交易数据分别面临的法律规制困境进行阐释。
（一）智能合约代码面临的法律规制困境
智能合约代码面临的法律规制困境，即区块链金融视域下，智能合约在使用代码设定区块链金融交易规范时，面临代码与法律的兼容问题。
其一，智能合约代码自动运行、不可介入性带来的法律规制困境。在智能合约平台，由于合同的自动运行，代码的编写实质上就是交易规范的制定，而这种代码规范的运行实质上阻碍了传统法律规范对此过程的干预，或者说在很大程度上，在区块内容的运行过程中，智能合约代替了传统规范。
其二，智能合约代码对“平台责任”的挑战。传统法律对金融交易行为的调整主要借助“平台责任”的设定，要求平台管理好其上的交易，但区块链金融视域下智能合约平台与传统平台差异巨大，只有拥有账户私钥的人才能处置其上资金，平台并不能做出干涉。另外，智能合约平台交易的匿名性更使得传统法律很难介入规制。
其三，智能合约对传统法律原则解释和适用的挑战。区块链金融视域下，智能合约代码规范极大地颠覆了传统法律原则的解释和适用。例如智能合约由于其底层技术代码限制，并不能保证意思自治，区块链的匿名性也挑战了诚实信用原则等。[7]即使不考虑区块链金融视域下智能合约对法律规范介入规制的阻碍，传统法律是否能够保证对智能合约的兼容适用仍然存在疑问。
其四，学界提出的法律代码化措施的可行性挑战。将法律代码化是解决法律与智能合约兼容问题的良好对策，但是传统法律规范与智能合约之间存在巨大的差异，使传统法律能否完美转化为区块链金融视域下智能合约的代码规范存在疑问。将法律代码化，即为将法律规则转化为智能合约代码，以此在传统法律与智能合约保证一致的前提下，使智能合约的运行本身即是法律运行的体现。但事实上，在考虑将传统法律转化入代码领域时，依旧会面临传统法律与区块链金融视域下智能合约不兼容的情况，这不仅体现在宏观法律原则等方面的差异上，在具体将法律代码化的过程中，法律条文中“等”“其它”“合理时间”等非具体性字眼如何转变为非是即否的智能合约代码也并不容易。
其五，市场情势方面的法律适用挑战。传统法律适用往往需要考虑到市场情势等要素，但区块链金融视域下智能合约由于技术限制，几乎不可能将复杂的市场情况还原进智能合约代码之中，这无疑进一步加大了区块链金融视域下智能合约的法律规制难度。
（二）智能合约交易数据面临的法律规制困境
智能合约交易数据面临的法律规制困境，即区块链金融视域下，智能合約交易数据记录、保存过程中面临的法律规制困境。
其一，智能合约交易数据记录、保存匿名性导致的法律规制困境。区块链金融视域下智能合约交易由于底层设计的去信任性，即不需要节点之间具备信任基础，仍可依据分布式记账、规则数据公开、全员维护、程序开源等来保障交易的安全可靠，因此交易无需显名，采取匿名的方式交易，交易数据记录亦具备匿名性，这使得传统法律很难对具体智能合约交易进行事中或事后的约束。例如前文所提被寄予厚望的分布式自治组织（the DAO）三分之一资金被盗事件，由于盗取行为是基于平台共识的达成，因此被其上智能合约判定为合法行为，并且由于区块链金融视域下智能合约匿名的特性，无法得知窃贼身份，线下法律无处适用。
其二，智能合约交易数据记录、保存“去中心性”导致的法律规制困境。区块链金融视域下智能合约交易数据并不是传统中心化交易数据保存模式，而是依据分布式储存技术，特别是比特币区块链等公共区块链，链上用户都保存着所有此区块链交易的数据，而当前我国对交易数据等的监管和审查等往往是依据传统中心化交易数据保存模式设计，这使得区块链金融视域下智能合约交易数据保存的监管和审查出现困难。
其三，智能合约交易数据记录、保存“非传统性数据问题思考”导致的法律规制困境。由于区块链金融视域下智能合约交易数据保存依据分布式储存技术，那么如何保证各用户的分类账一致则成为交易数据保存问题的核心，换句话说，区块链金融视域下智能合约交易数据保存更多的要思考“女巫攻击”（the Sybil Attack）①、“拜占庭将军问题”（the Byzantine Generals Problem ）②等，而较少需要思考传统“图书馆”式数据保存模式所遇到的问题。需要说明的是，比特币区块链等虽然提出了“挖矿”等方式为虚拟货币交易进行运算验证以保证共识，但是当不诚信参与者控制足够的网络计算能力，即可以更改交易数据，更有学者认为区块链的这些基础弱点甚至会随着计算机计算能力的升级而面临更加严峻的局面[8]。此时传统法律如何介入规制，甚至具不具备介入规制的可能性，都是值得思考的问题。
四、区块链金融视域下智能合约法律规制的对策
区块链金融视域下对我国当前智能合约法律规制困境提出解决对策，也即是对智能合约法律规制外生型及内源性困境进行针对性的破解思考。
（一）智能合约法律规制的外生型困境破解
对智能合约法律规制外生型困境的破解，即是解决影响智能合约与传统法律之间建立起良好互动的问题，以及解决我国当前法律与智能合约构造的契合风险。
其一，构建完善的区块链金融监管制度，为智能合约与传统法律之间建立起良好互动提供必要的环境。尽管智能合约的设置在一定程度上可以使区块链金融有序和稳定，但目前智能合约的这种秩序维护比较僵硬，并不能将行为人的动机等因素考虑其中，国家对区块链金融的监管是为发展区块链金融、为智能合约与传统法律之间建立良好互动提供必要环境的必然要求。一般认为，当前对区块链金融的监管可以划分为三种模式，分别为控制型、放任型以及智慧监管型。相比前两者，智慧监管型区块链金融的监管模式近几年才兴起，但却备受期待。智慧监管型区块链金融的监管模式不同于命令控制型与放任型的单一强调政府监管，其监管主体多元，追求有效利用公共资源，但目前，如何将之具体适用于区块链金融领域还需要进一步思考。笔者认为若以智慧监管型区块链金融的监管模式为基础，构建完善的区块链金融监管制度，则应当加强对链上用户参与监管以及多元主体协调监管问题的研究。另外，我国哪些组织机构享有对区块链金融的监管权亦存在争论，但笔者认为区块链金融虽与传统金融体系相差甚大，但仍可依照其进行的具体金融活动内容进行监管主体的判定，无需考虑其金融活动的实现形式。
其二，从法律解释论的出发点解决我国当前法律与智能合约构造间的契合性问题。首先，对于我国当前法律与智能合约构造的契合风险，主要采取法律解释或法律创制措施，其核心存在并不在于智能合约在形式上与传统金融运行模式是否存在较大差异，而在于智能合约的具体金融运行内容是否迥异于传统金融运行内容。目前看来，尽管二者在运行模式有着较大差异，但具体金融运行内容并没有突破传统金融运行内容，因此，从法律解释论出发解决我国当前法律与智能合约构造的契合风险较为合适。其次，从法律解释论出发并不意味着智能合约的法律规制应当照搬我国关于传统金融运行的法律规制等规定，事实上，需要作出必要的调整以使法律规制更具针对性。例如，智能合约平台不同于传统金融平台，其对用户账户等缺乏实际控制力，因此依照传统金融平台而建立的平台责任法律体系对其进行适用有失公允，需要进行安全港条款方面的调整，使其在规定的范围内不受相关规定约束。此外，需要说明的是，智能合约并不只限于合同领域，对智能合约的法律规制同样需要区分具体内容。
（二）智能合约法律规制的内源型困境破解
对智能合约法律规制内源型困境的破解，即是对智能合约在使用代码设定区块链金融交易规范时，解决代码与法律的兼容问题以及智能合约交易数据记录、保存过程中面临的法律规制困境。
其一，对智能合约代码面临的法律规制困境的破解，需要从智能合约运行争议的解决依据和途径构建上实现智能合约运行争议中代码与法律的兼容。
首先，在智能合约运行争议的解决依据方面，需要智能合约结合李嘉图式合约（The Rieardian Contract）③，使合约能够被人阅读和作为權利主张的依据，即形成智能合约意图的可读文本（供人阅读的文件）-代码程序（供机器阅读的代码）-代码执行参数（机器执行方式）的层级形式。当智能合约代码执行产生问题，则可依据智能合约意图的可读文本解决，尤其在较为简单的智能合约运行争议中，对智能合约意图的可读文本一般并无太大的理解偏差，此层级形式的设置能够很好地回答争议的解决依据问题。
其次，在智能合约运行争议的解决途径方面，需要引入新的链上链下仲裁模式对争议进行调节，并赋予其法律意义。事实上，目前区块链技术可以支持此项模式引入，例如扩展预言机功能，使其具备争议解决能力。[9]当前预言机主要为外部信息源提供工作，为区块链更新信息。预言机对区块链上信息的修正以及联结链上链下的特点使其有望成为新仲裁模式构建的基础。再例如，以类似预测结果验证报告对争议进行解决，即争议事件参与者以代币作为担保，程序随机选择多批次人对争议事件参与者的行为进行判断，以少数服从多数的原则认定争议事实。这种区块链上类似预测结果验证报告的设置还能对被扩展功能的预言机等进行监督和规制。当然，引入和承认新仲裁模式对争议进行调节并不限于上例，这些方式目前看来尚缺少可行性的检验，需要进一步完善。
其二，对于智能合约交易数据面临的法律规制困境的破解，需要以证据法为依据，从法理和司法层面去思考，加强链上智能合约交易数据记录、保存与传统法律的互动，并将成果固定到立法中，完善数据立法，突破传统“图书馆”式中心化数据规则体系。
首先，需要对智能合约交易数据记录进行证据法方面的思考，使区块链上交易数据与传统法律产生更好的互动关系。需要强调的是，合同法等其它法律规范同样能达到此目的，但仅从交易数据记录而言，证据法方面的思考更具有现实意义。智能合约交易数据记录在证据法上面临的第一个问题，即是智能合约在区块链上的交易数据记录是否具备证据资格。2018年9月，最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》在一定程度上做出了回答，其第十一条第二款指出“能够证明其真实性的”“电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集”可以被法院采信，同时，《杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书》以及随后的《杭州华泰一媒文化传媒有限公司与江西瑞州汽运集团华大汽运有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书》也在司法实务中确认了这种智能合约记录的区块链平台交易数据具备证据能力，当然，也有学者认为此案并没有涉及区块链技术的核心特点，[10]甚至只是“区块链‘假象”。[11]但智能合约交易数据记录作为一种全新的数据记录方式，其不可更改特性决定了其在证据法层面具有重要意义，且其不违反证据能力规则之特点，应当被界定为我国《民事诉讼法》第六十三条中的“电子数据”，并适用相关规定。关于智能合约交易数据记录在证据法上还有诸多问题需要进一步研究，例如，智能合约在区块链上的交易数据记录证明力的问题，再例如，当前证据法规定对智能合约交易数据记录的具体规范问题等。对这些问题的思考都有助于以证据法为契机和突破口，加强智能合约在区块链上的数据记录与传统法律产生更好的互动关系。
其次，审慎看待智能合约数据保存的客观性。特别是在数据爆炸的当下，“客观”数据成为信任机制中不可或缺的一部分，如互联网购物中人们对商品品质的判断往往以商品销量、好评率等数据为依据，但表面客观的数据也可能存在算法的歧视、错误，或者“刷单炒信”等“幕后情况”。[12]智能合约上数据看似绝对客观和不可更改，实不尽然。事实上，智能合约交易数据保存虽然宣称不可更改，但当有人掌握足以打破平衡的算力时，其上的数据则无法保障安全。当前关于区块链非中心化交易数据管理的数据立法既缺少理论经验又缺少实践参考，区块链金融交易数据的规范管理更加困难，智能合约的出现虽然在一定程度上缓解了区块链金融非中心化交易数据管理的困境，但单以智能合约并不能很好保障区块链金融交易数据的客观保存。
再次，需要对区块链金融视域下智能合约面临的“女巫攻击”等非中心交易数据保存问题进行针对性的法律思考，以提供链下的救济，对链上的非法行为进行规制。智能合约作为代码程序，虽然在一定程度上降低了中心化管理方式固有的一些缺陷，但是其本身面临非中心交易数据保存的问题，导致看似绝对客观的智能合约数据保存实际缺乏对数据客观性的保证，这些问题固然可以被称之为技术问题，但亦需要法律对此进行针对性的救济。
最后，完善数据立法，突破传统“图书馆”式中心化数据规则体系，加强链上智能合约交易数据记录、保存与传统法律的互动。智能合约交易数据的记录和保存与传统中心化平台对交易数据的记录和保存有着很大差别，传统数据立法很难对其进行良好调整，并且智能合约无论是交易数据记录的匿名性还是分布式数据保存对数据立法带来的挑战都是“破窗性”的，如何界定此类交易数据的权利归属、如何保护此类交易数据权利人的权益、法律又如何提供救济等问题需要我国的数据立法进一步完善，突破传统“图书馆”式中心化数据规则体系，针对智能合约交易数据记录、保存的特点进行新的立法尝试。但即使从法理和司法实务界的规定与做法上对智能合约在区块链上的交易数据记录进行证据法上足够的思考，仍需以立法的形式将其固定和统一，规范智能合约交易数据记录的应用、厘清智能合约交易数据记录的法律含义，突破传统“图书馆”式中心化数据规则体系，并以证据法为突破口，对智能合约交易数据记录进行证据法方面的思考，加强链上智能合约交易数据记录与传统法律的互动。尤其是在我国尚无统一电子数据规则的当下，这种互动的加强更有助于我国电子数据证据的进一步规范，顺应“大数据”时代背景要求。
五、结语
随着智能合约被越来越广泛地应用于区块链金融领域，如何实现智能合约的法律规制成为亟需思考的问题。对此，本文通过对当前智能合约的法律规制困境进行外生型困境及内源型困境的二元划分，从而针对性地提出区块链金融视域下智能合约法律规制的对策。但区块链金融视域下智能合约法律规制依旧存在诸多问题需要解决，如功能扩展至争端解决领域的预言机制的法律属性问题等，亟需更多、更深入的智能合约法律规制的思考，以应对区块链金融的迅猛发展。
注释：
① “女巫攻击”主要是指在对等（P2P）网络中，攻击者以技术手段使得单个网络节点呈现多种身份，从而在被攻击网络中获取更大的影响力，影响包括智能合约等的运行结果。参见Douceur J R. The Sybil Attack[A]. Revised Papers from the First International Workshop on Peer-to-Peer Systems[C]. 2002：251-260.
② “拜占庭将军问题”即是指点对点通信中，一群将军协同作战，但负责将军间信息传递的信使可能是叛徒，从而影响将军间一致性的达成。具体到智能合约运行上，则反映为智能合约运行过程中因为任何人为或者意外错误所可能导致的错误结果发生问题。参见Lamport L， Shostak R， Pease M. The Byzantine Generals Problem[J]. ACM Transactions on Programming Languages and Systems （TOPLAS）， 1982，4（3）：382-401.
③ 李嘉图式合约是指通过加密签名技术，使得互联网上的金融交易形成既能被唯一标识，又能被人所理解而不限于被机器理解的合约文档。参见Grigg I. The Rieardian Contract[DB/OL].https：//iang.org/papers/ricardian_contract.html.2004-07-06.
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