(1.西安财经大学图书馆，陕西 西安 710065；2.陕西省社会科学院政法所，陕西 西安 710065)
随着网络技术的发展，将馆藏的传统介质作品(如纸质作品)转化为数字化作品以及将数字化后的作品进行汇编或开发成相关数据库的现象已成为许多图书馆的普遍做法。但馆藏作品数字化容易涉及一系列与著作权有关的法律问题，如对馆藏作品进行数字化的版权性质如何认定、馆藏作品数字化权的归属以及图书馆行使数字化权的范围与边界如何界定，等等。厘清这些问题对于始终保持图书馆数字化建设运行在合法合规的轨道上具有深远影响和重大意义。
1 图书馆传统馆藏作品数字化权的概念
图书馆传统馆藏作品是指以纸质等传统媒介存贮文献信息的作品类型，是现代数字信息技术普及以前图书馆文献的主要载体形式。因此，传统馆藏作品的数量与品质是衡量图书馆馆藏实力的重要指标。因其易受温度、湿度、光照、微生物、水患、火灾等存放环境影响而容易发生变质、毁损，从而成为图书馆建设中一个广受关注的问题。数字化技术的快速发展为妥善保管传统馆藏作品提供了有效措施。在对传统馆藏作品数字化权作出界定以前，对数字化技术、数字化作品作初步介绍和研究是十分必要的。1.1 数字技术
数字技术是与电子计算机相伴而生的新型科学技术，是指借助一定的设备将图、文、声、像等传播介质转化为电子计算机能识别的二进制数字(0和1)后进行运算、加工、存储、传送、传播、还原的技术，“由于在运算、存储等环节中要借助计算机对信息进行编码、压缩、解码等，因此也称为数码技术”[1]。而数字化技术是将数字技术广泛应用于生产生活实践中所形成的概念，基于数字化技术“信息可具有自己的二进制数字编码形式，成为可以利用计算机技术进行储存和加工的数据”[2]。数字技术直接改变了世界与人类的存在方式，它将绝大多数领域的传统信息转化为可以在电子计算机上存储和互联网上交流的数据信息。这种转化在极大方便人们生产生活实践的同时，也对传统社会秩序与法律规范带来诸多挑战。从《著作权法》角度来看，将传统馆藏作品数字化处理后形成的数字作品是对原作品的简单复制还是生成了一件新的作品？若仅仅是对原作品的复制，那么图书馆对复制后的数字作品是否享有与原传统馆藏作品相同的著作权？这些问题已在学界引起广泛关注和讨论，而解决这些问题首先需要界定数字化作品的类型与本质。
1.2 图书馆传统馆藏作品数字化后形成的作品类型
随着数字技术不断发展成熟，文字、美术、摄影、音响、动画、电影电视等传统作品都可以转化成数字作品并储存在计算机或互联网空间中，即都具有以二进制数字编码的表达形式，并且都可以依靠数字技术实现原有形式与数字形式的相互转换，“于是，人们便把以二进制数字编码形式表达的各种作品称作数字作品”[3]。在图书馆建设实践中，传统馆藏作品的数字化形式有很多，但从与原作品的关系而言，数字作品至少有以下三种类型：一是对原作品进行直接数字化而形成的作品，往往从封面到内容等原封不动地进行数字化转换；二是对原作品的封面设计或内容进行适当修改而形成的数字作品；三是对所形成的数字作品进行汇编或者建成数据库。第一种作品类型主要涉及数字化行为在《著作权法》上的意义与认定，而第二、第三种作品类型除了涉及对数字化行为的认定，还涉及改编权、汇编权等权利类型，并且第一种作品的认定是第二、第三种作品认定的基础。为简化问题，本文主要对第一种数字化作品的性质，特别是其中数字化行为的法律性质进行较为深入地探讨，对于第二、第三种作品类型所涉及的改编、汇编等法律问题本文暂不涉及。
还有学者认为数字作品包括两种基本类型：一是将传统作品数字化形成的数字作品；二是直接应用数字技术创作的数字作品，如计算机软件等。为了区别，称前者为数字化作品，后者为数字式作品[4]。这样区分有一定道理：相对于原始的数字作品而言，对传统作品的数字化关系到其中的数字化行为如何认定这一关键问题，继而围绕这一行为的相关著作权权属关系又会发生哪些变化等更为复杂的权属界分。所以，本文主要针对传统作品的数字化进行分析。
1.3 “数字化权”概念的提出
通过对上述数字技术、数字作品概念的分析，可以认为，数字化权就是将以非数字化形式存在的传统作品转化为数字化形式的权利。相应的，传统馆藏作品数字化权是指可以运用数字化技术将传统馆藏作品转化为数字化作品的权利。传统馆藏作品数字化权的内涵比较简明，但问题在于谁有权行使该项权利？是作者还是图书馆？图书馆要行使该项权利是否有法律依据以及要经过哪些法定程序？这就涉及对传统馆藏作品数字化行为法律性质的界定。2 对传统馆藏作品数字化行为及数字化权本质的界定
随着电子计算机和互联网技术的发展，作品数字化已成为非常普遍的社会现象，但是，《著作权法》对作品的数字化行为却没有明确界定，而学界的认识也不完全一致。2.1 现行法律法规的相关规定
我国《著作权法》《〈著作权法〉实施条例》等法律法规对将传统作品数字化的行为没有作出明确界定，甚至没有明确提出数字化权这一概念，因此，对传统作品的数字化及相关权利的法律性质在《著作权法》中没有明文规定。1999年，国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条规定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《〈中华人民共和国著作权法〉实施条例》第五条(一)所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”2000年11月22日，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也明确规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。”从以上两份法律文件看，将传统作品制成数字化作品属于《著作权法》中的复制行为，即《著作权法》第三条规定的各类作品如果经过数字化，本质上并不改变原作品的性质，只是原作品的表现方式发生了变化，其结果属于对原作品的一种新型复制。
需要注意的是，上述国家版权局颁布的《规定》毕竟是《著作权法》的下位法，并且已经于2003年废止，不再具有法律效力，而最高人民法院颁布的该司法解释严格来说只能作为司法审判领域的指导意见，不具有与国家法律同等的法律效力。因此，上述两份法律文件固然能帮助人们深化对作品数字化行为法律性质的认识，但从法律规范性而言，关于作品数字化行为的法律规定目前仍属于空白。对此，有些学者的担心并非没有道理：“如果《著作权法》不认为作品数字化是复制行为，尚不能最后定其法律性质。”[5]
2.2 学界的观点与争论
对于将传统作品数字化的行为，学界也有不同认识。其中，“演绎论”与“复制论”是比较有代表性的两种观点[6]。前者认为，作品的数字化就是将人类语言翻译成机器语言，就像将中文作品翻译成外文作品一样，只不过传统的翻译一般是由人来完成，而数字化过程是由机器完成，更为重要的是，数字化后的作品未必和数字化前的作品是一一对应关系，有可能存在一定量的信息丢失，因此不是简单的复制过程；后者则认为，数字化是版权法发展历史上的一种新的复制技术，就像从铅字印刷到后来的录音、摄像等技术一样，在内容上只是对原作品信息的简单复制，不存在任何创造性劳动，因此，数字化作品不是新作品而只是原作品的数字式摹本。此外，还有“改编论”等观点，即主张对原作品的数字化实质是对该作品原有形式的改编[7]。与上述观点相对应，数字化权的本质有“复制权”“翻译权”“改编权”等不同主张。显然，“翻译论”是将数字化行为中的机器语言等同于人类语言，这与一般意义上的“翻译”之概念不相符。1991年，世界知识产权组织发布的《关于伯尔尼公约议定书的备忘录》第31条规定：“翻译的概念过去和现在都针对实际语言即人类语言。”所以，人类语言之间的相互表达是认定翻译行为的基本原则。数字化方式只是将人类作品转化为数据编码，这一过程中不存在基于翻译作品时的创造性智力劳动。至于“改编论”则要视具体情况而定，若仅仅是对原作品进行数字化转换，形成的数字作品与原作品在形式与内容方面没有任何变化，体现不出任何智力创造价值，仅仅是作品形式由传统表现方式(如纸质)转变为数字表现方式，那么，就不存在任何具有智力创造性的改变行为。若是运用数字技术对原作品进行了一定的修改，使得原作品在内容或形式(如排版、封面设计)等方面发生了新的变化，那么，改编者对于新的变化部分享有著作权，但不能侵犯原作品的著作权。
2.3 本文观点
本文赞同“复制论”观点，即认为将传统作品数字化的行为属于复制原作品的行为，相应的，能够决定将传统作品数字化的权利其本质属于复制权。理由在于，通过上述对作品的数字化行为的分析，可以看出作品的数字化实质上是通过计算机程序将存在于传统介质，如纸、胶卷等上面的作品转化为电子数据信息存储于计算机等载体上，它是对作品外在载体形式的改变，对作品的思想内容没有增加入任何新的思维创作，所以，作品的数字化在本质上是对原作品的复制。这一点也被国内外立法所认可，如《伯尔尼公约》的实质性条款和美国国家信息基础设施推进工作组发表的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书都规定“作品数字化属于复制”[8]。国内很多学者也认为，虽然我国《著作权法》没有明确规定“数字化”是复制行为的一种，但这并不能否认其复制的本质特征。《著作权法》规定，复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，没有将数字化的复制方式列入其中，但从数字化的特征来看，其与印刷、复印等作品制作方式并无本质区别。
这种通过对《著作权法》条文做扩大解释以使数字化行为被隐含在复制行为之内的做法仅是一种权宜之计，在司法实践中存在风险和不确定性。如果著作权立法明确规定数字化行为就是一种复制行为，那么在实践中也许就会少一些无谓的口舌之争。这也表明我国《著作权法》还有许多修改的空间。
3 图书馆传统馆藏作品数字化的法律风险及对策
3.1 数字化权的归属
如果将数字化视为复制行为，那么对传统作品的数字化权即复制权应当仍属于原著作权人。也就是说，非经原著作权人同意，其他个人或者组织不得对受《著作权法》保护的作品进行除合理使用之外的数字化行为。3.2 图书馆传统馆藏作品数字化的侵权风险
从图书馆建设的实践需要出发，除了购买合法出版的数字作品，许多图书馆对一些馆藏作品(如绝版作品、孤本作品等)进行数字化处理是必不可少的。但基于上述对数字化权属性的分析，图书馆对传统馆藏作品进行数字化处理以及处理后提供的相关服务仍然存在一定的侵权风险。如前所述，图书馆对原作品的数字化处理大体可以分为三种情形：一是简单地数字化转换，即数字式复制；二是运用数字技术对原作品进行一定的改编；三是将数字化处理后的作品进行汇编。以上情形应依据法律区别对待。
就原作品进行单纯数字化转换的行为即数字式复制的行为而言，依据《著作权法》的规定，图书馆对传统作品进行数字化转换不属于侵权行为。现行《著作权法》(2010年修订)第二十二条(八)规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，“可以不经著作权人许可、不向其支付报酬……”因此，若将对原作品进行单纯数字化转换视为复制行为，那么，图书馆依据上述法律规定可以对本馆收藏的作品进行数字式复制，即将馆藏的传统作品转化为数字作品进行保存。但有两点必须注意：一是进行数字化处理的必须是本馆馆藏的作品，而且是合法的馆藏作品；二是对该馆藏作品进行数字化复制的目的是为“陈列或者保存版本的需要”，而非其他。
由于现行法律只规定了图书馆合理使用的范围是为“陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，因此，对于图书馆运用数字技术改编原作品以及将数字化处理后的数字作品进行汇编的行为没有法律依据，仍然存在侵犯原著作权人的改编权、汇编权以及保护作品完整权等法律权益的风险。甚至，如将其提供给读者借阅或馆际互借等超出“陈列或者保存版本”之外使用数字化处理后作品的行为仍然涉嫌侵犯原著作权人信息网络传播权等合法权益。
3.3 图书馆防范传统馆藏作品数字化法律风险的对策
从以上研究可以看出，图书馆在对传统馆藏作品数字化时存在较大的法律风险。法律法规虽然明确了合理使用条款，但就传统馆藏作品数字化行为而言，合理使用依然存在一定的边界。在边界之内，图书馆对传统作品进行数字化的行为是安全的，超出边界之外的行为就存在较大的法律风险。因此，要有效防范传统馆藏作品数字化行为中的法律风险，必须对“合理使用”进行深入的法律分析。3.3.1 图书馆传统作品数字化处理中合理使用的法律依据。首先，上文提及的《著作权法》第二十二条(八)是关于图书馆合理使用条款的基本法律依据，它适用于图书馆为“陈列或者保存版本的需要”进行的各种复制行为。
其次，《信息网络传播权保护条例》(2006)第七条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”其中，对图书馆数字化复制本馆馆藏作品以及使用该数字化馆藏作品中符合合理使用的情形作了进一步规定，为规范图书馆数字化复制馆藏作品提供了更为具体的法律法规依据。
3.3.2 图书馆传统馆藏作品数字化处理中合理使用的构成要件。从以上法律法规的要求出发，可以看出图书馆数字化复制馆藏作品应当具备以下构成要件。
首先，从主体条件来看，对馆藏作品进行数字化复制的只能是馆藏作品所属的图书馆。在这里，可以是藏有该作品的图书馆自身直接进行数字化复制，也可以是藏有该作品的图书馆委托其他主体代为进行数字化复制，但这种代为数字化复制的行为必须以藏有该作品的图书馆的名义作出。
其次，从对象条件来看，只能是对本馆馆藏作品进行数字化复制，而不能以任何目的对非馆藏作品进行数字化处理。
再次，从目的条件来看，只有基于“为陈列或者保存版本”之需或者“通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供”之目的，才符合合理使用的目的要求。
最后，从限制条件来看，除非另有约定，否则从上述目的进行的数字化复制“不得直接或者间接获得经济利益”。
3.3.3 防范图书馆传统馆藏作品数字化中法律风险的建议。作为国家公共文化设施，公益性是图书馆的典型特征，但这不是免除传统作品数字化法律责任的“挡箭牌”，在北京三面向公司等单位诉深圳图书馆著作权纠纷一案的判决书中，法院就明确指出：“根据法律规定，营利、具有过错，均不是侵犯著作权的法定构成要件，公益性质和免费使用也不是侵犯他人著作权的法定免责事由。”作为图书馆应当严格依据法律规定，规范行使传统作品数字化权利，同时也要严格履行相关义务。一方面，图书馆要购买拥有合法版权的数字作品来为读者提供相应的服务；另一方面，在数字化馆藏作品过程中，严格依据上述合理使用的逐项条件，从主体、对象、目的、限制条件等方面精准、规范、合理地使用条款。
4 代结论：未来著作权立法的方向
作为提供公共信息服务的公益性社会文化机构，图书馆承载着传承人类文明的重要职能，因此，在利益平衡基础上适当放宽图书馆对内部文献数字化的限制有助于数字时代图书馆功能的发挥。对此，有学者提出学习借鉴“法国的默示许可制度”[9]“欧盟的延伸性版权集体管理制度”[10]等建议。本文认为，当前最关键的是抓住《著作权法》第三次修订契机，将图书馆对传统馆藏作品进行数字化的行为及合理使用予以立法规范。其中需要重点关注的，一是在第十条有关复制权部分将对传统作品进行数字化明确界定为复制权的一种形式；二是在第二十二条中适当扩大传统馆藏作品数字化的合理使用范围，除了陈列或保存版本，还应当允许图书馆在馆舍区域内向读者提供借阅服务。当然，可以从每次提供服务的人数、设备等方面予以限制，以实现保护著作权和保障用户信息权利的平衡。
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