李 湘

　　(湖南师范大学图书馆，湖南 长沙 410081)

1 问题的提出

2015年1月，北京三面向版权代理有限公司(以下简称“三面向公司”)发现“深圳文献港”在未经许可的情况下将其现有著作财产权的“大量作品数字化”供他人在线阅读或在线文献传递。随后，三面向公司注册成为深圳图书馆会员，取得深圳图书馆在电子文献传递中“直接侵权”的证据，并在2017年将参与“深圳文献港”联合共建与电子文献传递服务的多家单位起诉至广东省深圳市福田区人民法院，要求被告按《使用文字作品支付报酬办法》的相关规定以及著作权侵权赔偿应按稿酬标准的2—5倍赔偿其经济损失及诉讼支出的相关费用[1]。最终，除了部分侵权人因提供了涉案作品的合法来源而免于赔偿之外[2—3]，其余被告共同赔偿原告经济损失及合计费用共计人民币3万元。此外，每案受理费(一审每案50元，二审每案150元)均由上述单位承担[4]。这就是由电子文献传递引发的发生在北京三面向版权代理有限公司与北京世纪读秀技术有限公司、北京世纪新盘科技有限公司、深圳大学城图书馆与深圳图书馆、深圳大学、北京世纪超星信息技术发展有限责任公司之间涉及大量作品的著作权纠纷系列案(下称“三面向公司与‘深圳文献港’著作权纠纷系列案”)，也是国内近十多年来首次出现在中国裁判文书网(http：∥wenshu. court. gov. cn/)上涉及电子文献传递的著作权纠纷案。它的出现标志着国内图书馆著作权纠纷开始向数字信息服务领域纵深的扩展。公益免费不再是电子文献传递的护身符，即便在服务中已展现出对著作权人最大可能的尊重(见深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初1774、1779、1783号民事判决书中新盘公司抗辩)，也可能因现有立法的不足使其卷入无数的纠纷之中。因此，当返还式馆际互借借数字网络的东风驶上电子文献传递的轻轨时，对电子文献传递立法保护的呼吁便是文献传递者义不容辞的义务。

　　目前，在法学界与图书馆界关于图书馆著作权研究者中，涉及图书馆电子文献传递著作权的研究主要集中在国外版权立法介绍与国内版权立法建议[5—6]、文献传递法律属性与著作权例外[7—9]、电子文献传递版权规约与风险规避[10—11]等。近两年有基于图书馆著作权纠纷的全貌性实证分析[12]以及就电子文献传递复制权纠纷中的文献合理来源、合法授权、权利人维权等问题进行的深入探讨[13]。但到目前为止，鲜有从国内司法实践出发，立足于用户利益与社会发展的需要，来为电子文献传递寻求专门的法律支持。所以，本文通过这起发生在“深圳文献港”的电子文献传递著作权纠纷案，揭示电子文献传递服务主体在遵从版权法规和寻求自我发展的两难处境，希望通过国内立法的跟进寻求电子文献传递发展的宽松之路。

2 案件分析

本文将从诉讼主体(原告、被告)、侵权行为、赔偿情况三个方面剖析案件，结合数字化协同的服务背景，挖掘电子文献传递侵权及赔偿的根本原因。

2.1 诉讼主体

2.1.1 原告。系列案原告是北京三面向版权代理有限公司，是从事版权转让、许可，著作权侵权诉前诉讼代理的专业公司。因三面向公司已通过支付对价继受获得作品著作财产权，所以其原告主体资格为时下法律所认可。但当以营利为目的版权代理成为继受著作财产权人，就可以利用电子文献传递复制许可及相关规范缺失的漏洞，促使法院判决电子文献传递复制侵权，从而赢得官司。

　　2.1.2 被告。随着电子文献传递在数字环境下不断的扩展，出现了比CALIS等文献传递系统更为便利的专门网站。“深圳文献港”电子文献传递正是这种专门网站主导的线上服务的代表。其传递流程是通过用户对“深圳文献港”整合资源的检索，点击所需文献记录下“邮箱接收全文”，链接至“全国图书馆参考咨询服务平台”为用户在线开展文献传递服务。所以，该系列案的被告除了“深圳文献港”成员单位，还包括“深圳文献港”主办和运营单位读秀公司、技术支持单位超星公司以及“全国图书馆参考咨询服务平台”主办单位新盘公司等。由于参与电子文献传递的服务主体协作紧密，文献传递流程紧凑，所以，各服务主体很容易因某一环节的疏忽而作为共同被告卷入侵权纠纷之中。

2.2 侵权行为

依据现行著作权法，“174案”无一例外地被法院判决服务主体侵犯了涉案作品复制权，即“行为人未经权利人许可，向不特定相关公众提供侵权作品复制件(邮件)，侵害涉案作品的复制权”[2]。我国著作权法电子文献传递复制权例外条款的缺失是其发生大面积侵权的根本原因。但不可否认的是，电子文献传递通过推动资源快速流动有效地平衡了经济、文化、空间、区域差异带来的信息落差，大大地减少了资源共享的物质与时间成本。作为一种建立于资源整合之上的线上服务网络，它是与教育部“十一五”规划纲要提出的“促进全社会学习资源的整合与共享”的建设目标[14]、与推进协同创新的公共图书馆法立法宗旨一致的[15]。应该说，放开电子文献传递复制许可，是今后修正《著作权法》应走的一步。

2.3 赔偿情况

2.3.1 赔偿代价。按系列案总数174件有143件[4]涉及侵权赔偿统计，系列案赔偿比例约为82.18%。而按143案赔偿金额3万元以及每案受理费200元计算，每篇文献至少需要付出409元的侵权代价。说明在电子文献传递著作权纠纷中，很多时候其服务主体不仅大面积败诉，而且面临着较高的经济赔偿。尽管在本案中，我们看到了法院在判决时对服务主体非营利公益属性的考量，但版权法规中非营利公益服务赔偿例外条款的缺失亦是加大赔偿风险的部分原因。

　　2.3.2 赔偿前提。从赔偿的前提条件来看，大部分案件如深圳市中级人民法院(2018)粤03民终6060-6090号民事判决书中之所以需要赔偿是因为无一被告能举证涉案作品的合法来源[4]。之所以如此，是因为目前尚没有针对电子文献传递赔偿的相关条款，导致后台没有注意保存记录有发件人、发件人单位等基本信息的原始档案，从而导致诉讼时举证困难。如目前邮件后台记录只保存20天，所以一年后甚至更长时间面临起诉时无法锁定发件人及发件人单位，也就无法由发件人单位举证文献是否有合法来源。另外一些案件则因为能确认直接侵权人，并能由直接侵权人举证文献合法来源，则依法可以免于赔偿。例如深圳市中级人民法院(2018)粤03民终5211、5216、5219号民事判决书中免于赔偿的原因是发件人单位深圳图书馆提供了涉案作品合法来源(维普)以及合法使用的相关证据[2]；而深圳市中级人民法院(2018)粤03民终6784-6787号民事判决书中也是因为发件人单位深圳大学城图书馆提供了涉案作品的合法来源(知网、维普、万方)，并且提供了数据库商授权馆外使用的证据而免于赔偿[3]。

　　2.3.3 赔偿方式。在电子文献传递过程中，法院认为各服务主体行为紧密，不可分割，正如系列案深圳市中级人民法院(2018)粤03民终6060-6090号民事判决书中所载：“如没有深圳图书馆、深圳大学图书馆、深圳大学城图书馆的联合创建，没有读秀、超星的技术支持与实际运营，就没有‘深圳文献港’的实际存在，读者也不可能登录‘深圳文献港’查阅相关作品。读者在网站搜索到相关作品并发送指令后，如没有‘深圳文献港’定向链接到新盘公司运营的‘全国图书馆参考咨询服务平台’；并由相关图书馆工作人员发送邮件，读者也不能获得侵权作品。”[4]因此，侵权行为是由各服务主体共同完成，无论是否直接侵权，都难辞其咎，依法共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。所以，要使服务主体远离纠纷，免除赔偿，还需有对其他可能侵权的环节或层面的指导规范。

3 电子文献传递的立法保护

从以上分析可以看出，三面向公司之所以能大获全胜，原因如下：1)版权代理对国内立法不足的利用；2)电子文献传递复制权例外条款的缺失；3)服务主体行为的不可分割和缺乏对电子文献传递合理注意的相关规约。因此，我们需要从给出合理的电子复制空间、增加合理注意细节、补充善意侵权例外条款等方面来完善电子文献传递版权法规，为电子文献传递提供法律上的支持与保护。

3.1 给出合理的电子复制空间

首先是增加电子文献传递复制权例外许可，在合理注意范围内，著作权人授权，不再是电子文献传递复制合法性的前提条件。其次，对法定数字化复制许可进行适度的扩展。如《信息网络传播权保护条例》第7条[16]规定的数字化复制许可，主要是限于“本馆馆内服务对象”，但由多馆联合开展的电子文献传递早已突破馆舍的空间限制，将服务延伸到馆外。此外，我国著作权法第22条第6项所规定的“为学校课堂教学或者科学研究”和关于“翻译或者少量复制”的复制方式[17]，也不再适应于科研馆、高校馆等单位参与的区域性图书馆联盟开展的电子文献传递。所以，为了兼顾数字时代电子文献传递的服务实际，我国版权法需要扩大电子复制许可的范围，将其扩大至高校馆与科研馆，将电子复制许可对象扩大至通过审核的注册用户，将电子复制许可方式从“翻译或者少量的复制”修改为有条件的“馆外下载与全文传递”，等等。

3.2 增加具约束性的合理注意条款

3.2.1 文献需求主体合理注意条款。文献需求主体是指资源使用者或用户，其合理注意条款包括：1)主体需求目的：需求主体需有资料证明其申请文献的目的是基于个人学习和科研需要；2)文献使用性质：需求主体需保证文献的使用是基于非营利或具有明显的公益性质；3)复制件保存与使用：需求主体有合法保存与使用复制件的义务，未获合法授权不能有对电子复制件复制、扫描、电子存储、转发、上传网络或出售获利等有损作品著作权的相关行为。

　　3.2.2 文献提供主体合理注意条款。文献提供主体主要指文献提供单位或个人，其合理注意条款包括：1)文献需求合法性审核；2)与文献需求主体签订复制件合理使用协议；3)获得文献传递授权许可：如订购资源须有文献来源单位(如数据商)的授权使用、馆外下载与在线传递责权清晰的合同；灰色资源如未公开发表学位论文、科技报告、MOOC资源等须有作者书面授权等；4)保证文献来源的合法性，如图书馆订购文献上游合法性审查，须按程序审查数据商资质及相关材料的合法性，灰色文献如MOOC资源、实验报告授权使用声明的合法性审查等；5)保证文献提供的合法数量与合法篇幅：文献提供数量或篇幅须控制在合理利用与合法授权范围，文献传递不能有损著作权人利益。如订购资源另有合同约定，则合同优先；6)保证文献传递收费的合法性；7)版权提醒。

　　3.2.3 技术服务合理注意条款。技术服务合理注意相对技术提供者而言。技术提供者应具备在电子文献传递中对文献复制和网络传播进行有效控制的相关技术，包括：1)用户分类、分级与用户权限设置；2)文献传递数量、篇幅分类限制；3)复制件传输与使用控制，包括信息加密技术、防复制技术(如复制件自动删除)和限定使用次数技术等。

3.3 补充善意侵权例外条款

从以往的司法实践来看，法院对版权诉讼中的过度维权都不大支持，如系列案并未采纳三面向公司提出的过高赔偿要求。在出版商诉讼苏比特(Subito)案件中，德国的慕尼黑地方法院(Landgericht)也不支持出版商有意形成一种全面禁止任何形式的文献传递的做法，只按规定判定将复件传给6人非法[8]16。在法院看来，公益、非营利、共享的需要是侵权责任轻免的惯例。因此，为非营利性公益服务补充善意侵权例外条款是必须的，同时也是合理的，包括：1)公益、非营利性服务从轻处罚：如果是公益、非营利性电子文献传递服务非主观故意造成的侵权，经权利人提醒后立即停止侵权行为，则可从轻处罚。2)图书馆员责任豁免：如果是图书馆员在电子文献传递服务过程中非主观故意造成的侵权，且侵权人“能证明其具有合理使用的善意”[18]，则可不承担侵权责任。例如，文献需求者如有书面证明其所获文献出于大型的公益项目需要如防疫或重大公共事件，或者文献为其重大成果的主要参考文献。那么，即使文献的复制给侵权人造成了一定的损失，也可免于赔偿。

4 结 语

从世界版权立法的进程来看，有利于图书馆资源建设与服务的每一步重大突破，首先离不开图书馆人艰难的争取。美国版权法之所以能给予电子文献传递以最大限度的包容主要归功于美国国会图书馆的游说[19]。澳大利亚是在参考澳大利亚图书馆协会(Australia Library Association，ALA)的意见后，才提出“将各种允许图书馆为学生和其他图书馆复制之规定纳入著作权法”[20]。所以，国内图书馆界需要积极行动起来，从理论探讨、实证研究、司法调查等学术上的探讨到有版权立法部门、版权保护协会、版权研究专家共同参与的扩大会议的交流，从版权立法调查与听证中诉求明确的表达到全国人大或政治协商会议中版权支持法案的主动提交，多渠道、多层面为图书馆公益事业的立法代言，也为电子文献传递争取更多的合理空间。其次，图书馆行业各重要部门及其重要合作机构还需要参与到版权法的修订工作中去，为版权法修订提出合理的建议，争取通过对图书馆等公益知识服务机构有利的限制与例外条款。最后，国内图书馆界还需与广大的教育工作者、科研工作者、有文献需要的政府部门联合起来向版权立法部门进言。只有这样，才能在版权法的修正中赢得一块属于真正图书馆人自己的版面，使电子文献传递在宽松的法律保护中得到更好的发展。