一、处于争论中的信息网络传播权侵权判断标准
对以深度链接为主要形式的互联网内容聚合行为的法律定性，在我国法学理论界和司法实务界是一个长久以来悬而未解的问题。究其本质，问题的根源在于判定设置深度链接行为是否直接侵犯了著作权人对于被链作品所享有的信息网络传播权。“服务器标准”和“用户感知标准”的提出均滥觞于美国Perfect 10 v. Google案，二者一直以来分别代表了间接侵权和直接侵权两种不同的判定标准和价值理念。“服务器标准”认为，判断一项网络行为是否属于法律意义上的信息网络传播行为，应以该行为是否将作品置于向公众开放的服务器为准则。网络深度链接本质上是对作品的二次传播，其对作品的传播依赖于被链网站中作品的初始提供状态，在行为性质上深度链接提供的只是作品信息的识别与定位服务而非作品本身，在结果上也仅仅是扩大了原作品的传播范围，因而不构成作品提供行为，进而也不直接侵犯信息网络传播权。与之相对，用户感知标准的基本含义则是，判断一项行为是否构成直接侵犯信息网络传播权的行为，还取决于用户对作品来源的主观感知，若该行为使用户误认为作品内容系由行为人直接提供，则无论其背后的实际提供者，均应认定该行为人实施了信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵害。实践中，虽然我国法院在选择适用何种侵权判定标准问题上依然存在着一定的态度摇摆，学术理论界也多有争论，但一个基本的共识是，服务器标准已俨然成为我国司法界的主流，例如最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款被认为体现了服务器标准原则，而北京市高院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第2条、第4条第1款则明确采取了服务器标准的有关立场。抛开对两种理论标准在技术细节与法律文本上的辨析，本文意图在比较分析两种侵权判定标准之潜在利弊的基础之上，以服务器标准所蕴含的法律价值理念，以及网络链接行为背后的利益分配机制为研究视角，探讨服务器标准较之于用户感知标准的实际优势，从而进一步论证其合理正当性。
二、两种主流判断标准的争论焦点与利弊分析
服务器标准和用户感知标准（及其延伸标准）的支持者分别立足于不同的技术逻辑与法律文本解读，在学术领域展开了长期的争论，而争论的焦点或者说两大标准的各自出发点，根本上在于强调一项行为的技术事实与传播效果。用户感知标准及其延伸性标准的支持者通常认为，服务器标准将作品是否被上传至开放服务器当作判定一项行为是否构成作品提供行为的唯一标准，是过于拘泥于传播行为的技术细节，在新兴网络传播技术与商业模式面前存在“僵化落后”之嫌。对此，如法律在深度链接这一新传播技术面前严格遵循行为的技术基础而将其实际传播效果置于不顾，则将导致网络空间中著作权人与被许可人的传播利益不能得到有效保障，从而产生了舍本逐末或因噎废食之后果。正如有观点所言，深度链接行为虽不能等同于将作品置于服务器等固有的提供行为，但网络服务提供者擅自设置深度链接在本质上扩大了作品的传播范围，使得作品的传播超出了著作权人本来的控制范围，直接破坏了权利人对其作品信息网络传播的专有控制权，其效果与作品的初始提供行为无异，因而在法律性质上可认定为直接侵权。
三、服务器标准正当合理性的论证
1.服务器标准宏观层面的价值比较优势
我们不应当过分纠结于旷日持久的争论之中，从二者优劣对照的全新视角出发将会使我们从传统对两种侵权标准简单对立的利弊分析的桎梏中解放出来。如果我们上升到对两种标准背后各自代表的法律政策与价值维度的宏观层面进行考察，服务器标准在信息自由与维护公共利益方面，相较于用户感知标准实际上更加符合网络空间互联互通的本质属性与互联网传播技术追求信息自由流通的本质特征。美国法院在Perfect 10 v. Google案中阐述为何选择适用服务器标准的判决依据时，一个重要的考虑因素便是服务器标准能够较好地维系著作权法在鼓励作品创作和促进作品信息传播之间的利益平衡。而在我国司法实务中，北京知识产权法院在曾经引起广泛关注的“腾讯诉易联伟达案”中坚持了服务器标准，其判决理由之一便为强调著作权法所追求的利益平衡的制度价值，这就反映为在认定侵犯信息网络传播权的判断标准时，不仅仅要保护权利人的合法利益，还应同时兼顾网络服务提供者和社会公众利益，用户感知标准及其延伸性标准在应用过程中会不恰当地扩大信息网络传播权的边界，容易限制互联网产业技术的创新和发展，也可能妨碍社会公众享受互联网信息资源的充分自由。诚然，有一种担忧认为适用服务器标准可能会鼓励更多的著作权人和授权网站对版权作品采取技术措施，仍然在无形中对作品信息的自由流通构成阻碍，但从商业实践中看，诸如会员注册制、付费观看等技术措施事实上已经成为权利人在网络空间中商业模式正常运转的一部分，没有证据表明在用户感知标准下，权利人就会缺乏对作品传播实施技术措施的激励，技术措施与其说是阻碍作品传播的壁垒，其在功能上更接近于权利价值实现的一种方式。
2.服务器标准微观层面的价值比较优势
著作权作为作者所享有的排他性的权利，权利的产生始于作品的创作，而权利内容的行使和权利价值的实现又离不开作品的传播。可以说，著作权法乃是调整作品传播所生之利益的法律制度。因此，对于判断深度链接行为是否能够构成信息网络传播权的直接侵权，也应当回归到著作权法律保护的本质，从微观视角重点考察设链行为是否在设链网站、被链网站、著作权人三方主体之间造成不合理且难以补救的作品传播利益分配机制。结合互联网服务的商业实践和深度链接的行为特征，尤其考虑到现实中权利人与被许可人为保护作品版权往往会采取一定的技术措施或签署相应的网络授权协议，在服务器标准的间接侵权判定规则下，权利人和被许可人实质上并不会遭受更严重的利益损失，其合法传播利益完全能够得到充分有效的保障，可分别阐述如下：首先是不受限正版作品被链接的情形。当被链网站提供不受限制的正版作品，则设链网站未经许可设置深度链接的行为相当于擅自改变了作品的获取途径，扩大了作品的传播范围。假设深度链接的设链者具有商业目的（实践中一般也确实存在），则设链者的行为无疑构成了对被链网站的“搭便车”，因为设链者以吸纳第三方网站流量的方式谋利，攫取了本应归属于被链网站和著作权人的因作品传播范围扩大化而产生的额外的传播利益。如应用服务器标准，在深度链接明显对被链网站与著作权人招致市场利益损失的情形下，相关主体可分别借助反不正当竞争法与事前的网络授权协议以寻求救济。就被链网站而言，如设链网站与其具有市场竞争关系，其所提供的深度链接服务使用户误认为作品内容系由设链网站直接提供，对被链网站的用户访问量造成了分流，损害了相应的广告收入，则该行为实质上已经违反了《反不正当竞争法》第2条有关诚实信用原则的规定，并构成了法条第6条所规定的商业混淆行为，属于对正常市场竞争秩序的破坏，被链网站理所当然地可以反不正当竞争为名诉请相应的法律规制；而对被链作品的著作权人而言，权利人可与被链网站订立事前的授权协议，在授权许可被链网站传播作品的同时，明确约定被链网站作品传播的范围以及应采取一定的技术措施以防止侵权行为的发生，如被链网站怠于履行合同义务以致作品被非法链接，权利人可依据《合同法》对其主张相应的违约责任，从而弥补自身的利益损害。此外，网络授权协议的另一大优势是，当存在被链网站未经权利人同意擅自许可第三方网站实施设链行为之情形，侵权法规则难以有效适用时，权利人同样可以被许可人违反合同约定为由，径行追究其违约责任。
其次是受限正版作品被链接的情形。当被链网站提供受限制的正版作品，例如通过推出会员注册服务、付费订阅服务允许只有注册成为网站会员或付费用户才能接触与获取作品，或采取其他防止、限制未经许可欣赏、复制作品的技术措施限制了作品的受众范围，设链网站如以规避、破坏技术措施的方式设置深度链接，则构成了对版权作品的盗链。在此情形下，认定盗链行为构成直接侵犯权利人的信息网络传播权，从有利于权利人诉讼与寻求司法救济的角度而言并无必要，因为设链者绕开技术措施的设链行为本身就构成了应受我国著作权法规制的违法行为，将网络服务提供者非法破解旨在保护著作权的技术措施的行为认定为与直接侵犯著作权行为等同的侵权行为，在我国有着明确的著作权法律基础予以支撑，有关权利人可据此直接提起诉讼。而较之于直接侵权规则下相关权利人为证明设链者构成直接侵权所负的严苛的举证责任，在破解技术措施侵权之诉中，原告只需证明自己版权作品的网络地址难以通过一般搜索引擎工具抓取，而设链行为可以使得普通用户搜索并点击获取保护作品这一事实，因而在举证上更为便捷、高效。除此之外，至于诉讼主体的适格性问题，实践中虽然很多时候著作权人并非技术措施的直接实施者，而是授权被链网站采取技术保护措施，但一般也认定权利人有权提起非法破解技术措施的侵权之诉，这是因为从合目的性角度出发，被许可人的技术措施旨在直接保护著作权人所享有的信息网络传播权，设链者破解技术措施并提供深度链接服务虽然没有直接行使权利人的权利，但对权利之专有控制范围造成了侵害，损害了权利人的合法利益，因此权利人与被许可人一样也应当享有诉权。
最后是被链网站为盗版网站的情形。当被链网站本身即为盗版网站，其未经著作权人许可在其服务器中上传了版权作品的复制件，此时设链网站为侵权作品提供了深度链接服务，即在客观上与被链网站构成了共同侵权。一方面，如被链网站与设链网站存在分工合作，那么在法律评价上两者的行为结合成一个完整的信息网络传播行为，应对权利人承担连带责任；另一方面，如被链网站与设链网站不存在合意，在服务器标准所确立的间接侵权规则下，设链网站在被链网站实施直接侵权的基础上构成间接侵权。诚然，依据我国《信息网络传播权保护条例》所设立的“避风港”规则，设链网站有机会合法规避其赔偿责任，但也以其能够举证证明自己“不知道也无合理理由知道”所链接作品侵权为前提。而且与将设链行为直接定性为直接侵权相比，在间接侵权规则的适用下，构成间接侵权的设链网站亦应当对权利人的损失承担连带责任，从弥补权利人利益的角度看间接侵权规则与直接侵权规则，此时并无效果上的差异。
结语
服务器标准和用户感知标准分别确立了网络深度链接构成信息网络传播权间接侵权与直接侵权两种不同的认定标准。本文认为，用户感知标准虽看似有利于维护权利人在网络空间中的合法利益，但其对网络服务提供者所施加的侵权预防成本与对互联网链接自由所造成的潜在阻碍作用是不可忽视的。而对两种判断标准的比较和权衡而言，如一味地通过探求国内外相关法律文件的立法本意或考究行为的技术事实等方式界定信息网络传播行为的内涵与外延，往往容易陷入逻辑上的循环往复，最终形成“公说公有理婆说婆有理”的局面，在此不妨从宏观层面维持互联网信息通信自由及公共利益，与微观层面考察设链行为中各方主体的利益分配格局两个方面入手，即可论证服务器标准的正当合理性。注释：
阿斯图里亚斯通过《波波尔·乌》来了解玛雅世界，并在《玉米人中》为加斯巴尔、戈约和尼丘创造了一个他自己想象的玛雅世界，让三者在他所构造的亦真亦幻的世界中与被自己丢失的玛雅文化重新联结在一起，试图为以三人为代表的玛雅人民所面对的社会危机提出了自己的解决方案——重拾危地马拉精神，用玛雅人的方式生活，方能让自己被拉迪诺人打乱的生活重归安宁。
① 本文所讨论的深度链接一般是指直接指向第三方网站次级网页或视频、音频、图片、文字等媒体文件的特殊网络链接。对于此类链接，用户可在不跳转至被链网页的情形下，直接于设链网页中浏览、下载或以其他方式获得存在于被链第三方网站上的版权作品。也正是由于深度链接具有“不脱离设链网站”“用户浏览器不发生跳转”“不显示第三方来源网址”等技术特征，由此即引发对其法律性质的争议。
② 服务器标准的支持者主张只有服务器标准才是最符合《世界知识产权组织版权条约》第8条和我国《著作权法》第10条所规定之“作品提供行为”的立法本旨，因为只有行为人实施了将作品置于向公众开放的服务器中这一客观事实，才会导致作品处于可为公众所获得的状态。参见：王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学,2009(2)：14.
③ 遵循此分析思路，实践中还相继提出了“实质呈现标准”“实质替代标准”“新用户感知标准”等不同判断标准，但均可视作用户感知标准在某种程度上的改进与修正。“实质呈现标准”参见：崔国斌.得形忘意的服务器标准[J].知识产权，2016（8）：3，11；“实质替代标准”参见：“腾讯诉易联伟达”案一审判决，北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书；“新用户感知标准”参见：刘银良.信息网络传播权的侵权判定—从“用户感知标准”到“提供标准”[J].法学,2017(10)：107.
④ 刘银良.论服务器标准的局限[J].法学杂志,2018(5)：60-61.
⑤ 王艳芳.论侵害信息网络传播权行为的认定标准[J].中外法学,2017(2)：465-466.
⑥ 王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学,2009(2)：16.
⑦ 参见：Perfect 10 v. Google, 416 F. Supp. 2d 828 (2006).
⑧ 参见：北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。
⑨ 万勇.网络深层链接的著作权法规制[J].法商研究,2018(6)：175.
⑩[11]杨明.聚合链接行为定性研究[J].知识产权,2017(4)：7-8，11.
[12] 冯刚.涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权,2016(8)：20,25.也有观点反对将网络授权合同作为解决间接侵权规则的一种有效救济措施，其认为以要求被链网站采取技术保护措施的合同条款取代判定设链行为构成直接侵权的做法，会导致被链网站对著作权人所负有的合同义务取代了本应由设链网站所承担的侵权法律责任，这属于本末倒置，当信息网络传播权侵权行为发生时，法院应当支持原告追究第三方设链者的侵权责任而非同为受害人的被链网站的违约责任。参见：刘银良.信息网络传播权框架下深层链接的法律性质探究[J].环球法律评论，2017（6）：96.而笔者认为，该观点可能有失偏颇。对于著作权人而言，在授权协议成立且有效的前提下，追究被许可人的违约责任，乃是合同法赋予权利人的一项正当民事权利。从诉讼程序上看，权利人提起违约之诉较之于侵权之诉在诉讼程序中往往负有更轻的举证责任和证明义务。并且，违约救济的保护途径并不一定意味着实践中可能构成直接侵权的设链者得以逃脱一切法律责任，被链网站在承担违约责任之后依然可以援引反不正当竞争法与侵权法的有关条款向设链者主张相应的责任。
[13] 也有学者认为，破坏技术措施的行为本质上不属于直接触及著作权权利范畴的侵权行为，而是一种不同于普通侵权行为的违法行为或特殊直接侵权行为。但无论如何界定其法律性质，都不妨碍权利人以此为诉因诉请法院追究被告人的直接侵权责任。参见：冯刚.涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权，2016（8）：26.
[14] 参见：我国《著作权法》第48条第6项，《信息网络传播权保护条例》第18条第2项以及第19条第1项之规定。
[15] 王迁.论提供深层链接行为的法律定性及其规制[J].法学,2016(10)：38-39.
[16] 冯刚.涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权,2016(8)：27.
[17] 在此种情形下，被链网站与设链网站单独的行为均不能构成侵犯信息网络传播权之行为，只有二者结合起来才构成向公众提供作品。参见：陈绍铃.论网络中设链行为的法律定性[J].知识产权，2015（12）：37.
[18] 参见：《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条之规定。
[19] 参见：《信息网络传播权保护条例》第23条之规定。
[20] 王迁.论提供深层链接行为的法律定性及其规制[J].法学,2016(10)：25.
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