■雷平秀

　　我国刑事非法证据排除规则运行的效益分析

　　■雷平秀

　　我国新颁布的颇具中国特色的非法证据排除规则，这是理论研究的深化，实证试点的成果，此规则颁行实施至今已一年多，纵观我国各地法院排除非法证据的司法实践，其实际成效与颁行之初的社会预期和大众的憧憬可谓相差甚远，全国范围内能够作为非法证据排除的典型案例聊聊可数，非法证据排除规则的实施在我国的司法实践中依然存在较大的阻力和障碍。文章从经济效益方面着手，分析非法证据排除规则在我国运行的成本与阻碍，从效益的实现来完善此规则的有效运行。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称“两高三部”）于2010年5月30日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这“两个规定”对政法机关办理刑事案件提出了更高的标准、更严的要求,对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正,具有十分重要的意义。

一、非法证据排除的成本——收益分析

任何一种制度的建立、运行、维护和变革都需要一定的成本，人们把非法证据排除的规则安排以及规则结构的成本和收益加以比较，选择在当时当地运行收益大于运行成本的制度，那么这项制度就是优化制度。

（一）非法证据排除的成本分析

1.立法成本。立法成本是指立法过程中人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出。其中包括《非法证据排除规则》的试点调查研究、草案讨论表决以及法律修改中的各种利益主体讨价还价的花费，公共选择理论一般称其为政治决策成本。

　　《非法证据排除规则》的立法的成本包括立法规划、法律草案、制定、修改、审查、通过、颁布等一系列过程中所耗费的人力、物力、财力等支出。非法证据排除规则的立法支出为其有效实施提供了新纪元，有了立法支出，实施的成效便指日可待。

　　2.实施成本。《非法证据排除规则》的实施成本是指人们在证据排除的实施过程中的投入，包括来自国家机关方面的支出，如宣传法律，教育培训方面的支出和司法、执法及法律监督的投入；还有来自社会公众个人方面的支出。

　　《非法证据排除规则》的实施有其程序成本和实体成本，此规则的运行需要相关的程序予以保障，程序成本将是此规则运行的巨大支出，程序的有效运行也是此规则效用发挥最优的最好保障；而此规则的实体成本就是案件事实成本，这个成本是无形的，此损耗只能通过程序来弥补与完善。不过随着非法证据排除规则的规范运行，此成本将会不断降低。

　　3.社会成本。社会成本（Social cost）是指按全社会各个生产部门汇总起来的总成本，也可以指某一种产品的社会平均成本。《非法证据排除规则》在我国经过理念来的理论研究和实务探讨，这种隐性抑或是无形的成本。此外，随着非法证据排除规则的有效运行，非法证据排除规则的社会创新成本将不断增加，证据排除将对破案战术提出新的挑战。

（二）非法证据排除的收益分析

1.规范司法行为。当前，我国司法行为的不规范还普遍存在，据广州大学人权研究中心于2006年对刑讯逼供所作的调查现实：有70%的服刑人知道与他关押在一起的人曾经遭受过刑讯逼供。虽然上述数据可能存在误差，但是不可否认刑讯逼供、诱供等非法取证行为在中国的严重程度。《非法证据排除规则》的确立有效阻止侦查人员的违法行为，有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。

　　2.惩治犯罪和保障人权。惩治犯罪与保障人权的关系是对立统一的,在以民主为基础的现代法治社会中,政府权力本身就是以保障个人权益为存在根据的。为了保障基本人权,必须对国家的追诉权进行地规范和限制,强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障。今年来先后出现的杜培武、佘祥林、赵作海等冤假错案，严重损害了被害人的基本人权，造成社会极其负面的影响，也损害了司法机关执法的形象。

　　3.实现司法公正。司法公正包括实体公正和程序公正，长期以来我国司法活动追求的首要目标是实现实体正义，诚然实体正义的实现需要程序正义来保障。非法证据排除规则的确立和实施，对那些违反法定程序收集的证据予以否定，排除于刑事诉讼程序之外，非法证据排除规则通过程序性制裁来实现对程序公正的追求，司法公正在实体与程序方面得到内在一致的统一。

二、非法证据排除规则的效益实现冲突

（一）公权力与私权益的冲突

非法证据排除规则所予以否定的是公权力的执行，对于非法的公权力行使进行遏制。限制公权力保障基本人权在此立法得到了体现。然而实践中，由于地位的不均衡，司法机关要否定司法机关自己的行为往往显得比较艰难。

　　利益的不均衡与不对称，使得天枰的两端没有站在同一个起点线上，这个规则的实施就失去了立法的初衷理念。非法证据排除规则的有效运行，需要侦查人员抛除其公权力至上的外衣，和私权益站在平等的起跑线上，以职业化的精神来维护司法公正的形象。

（二）私权益与私权益的冲突

非法证据排除规则对那些非法手段所获取的证据予以否定，一些定案证据可能因此被掩盖，证据链的缺失使得犯罪行为无法被追究，被害人的合法权益得不到有效的保护。而非法证据排除规则的不完善阻碍了目标的实现，极易造成冤假错案，非但没有保护被害人的人权反而侵害了无辜公民的合法权益，而使真正应该受到法律惩罚的罪犯嫌疑人逍遥法外，并且同时易使司法机关滥用司法权力。

　　法律对所有人都是公平的，非法证据排除规则的运行并不是放纵犯罪嫌疑人，而是对犯罪嫌疑人的人权保护更加完善，犯罪嫌疑人遭受非法的取证行为在非法证据排除规则中得到补偿，这是一个权利保护公平的体现。对于被害人权益保护和犯罪惩治这方面，非法证据排除规则并没有对此价值予以减弱或否定，而是从另一方面有效规范侦查人员的司法行为，减少冤假错案的发生，实现正义的追求价值。机制的有效运行需要在实践中不断补正与完善。

（三）实体正义与程序正义的冲突

非法证据排除规则的确立并非用程序正义来掩盖实体正义，而是告诉我们程序正义是通往实体正义的途径，没有程序正义谁来保障实体正义的实现。对于犯罪现场的证据提取，不讲程序正义，对于第一手的原始案件证据没有进行保护，严禁污染案件第一手的证据材料。

　　非法证据排除规则实质上是为维护特定价值而不惜以牺牲事实真相为代价的制度设计,体现了事实真相与特定法律价值之间的权衡。作为法律工作者，司法应该追求规范、公正和保障人权，非法证据排除规则的实施也正是司法法制化的重要体现，追求程序公正的内在价值是为了实现实体公正，现在的外在价值冲突是司法法制化的一个过渡性过程。

三、非法证据排除规则的效益实现

目前我国严格运用证据排除规则存在十大技术难题，即定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难。如何提高非法证据排除的适用率，实现非法证据排除的效益最大化？

（一）非法证据排除的制度完善

1.立法方面。我国非法证据排除主要内容是有关非法证据的排除范围、证明责任、证明标准、排除程序等一系列问题，有关非法证据的范围界定没能固定下来，对于“刑讯逼供”、“威胁引诱、欺骗”如何明确界定还需要探讨；对于书证、物证非法取得的证明责任分配以及证明标准等问题没有明确规定。在立法方面，应明确界定非法正排除规则里的许多模糊之概念，法虽然不能穷尽一切之概念，但应该满足现实社会的需要。

　　2.监督机制方面。在非法证据排除适用的审查监督方面，我国应建立中国特色的法官对侦查行为的审查监督机制。为使案件得到中立公正的审判，对侦查行为进行审查的法官应与案件审判的法官不同，这样审判法官对案件的定罪量刑就不受被排除非法证据之影响。对非法证据排除之监督机制也必须独立，这样才能从分发挥司法的公正性与独立性。

　　3.惩戒制度方面。我国非法证据排除的程序设置也是较为详细的，从程序启动、法庭初审、控方证明、控辩质证、法庭裁判等一系列程序有明确规定。但作为一个完整的程序规定，不能缺少惩戒性机制，仅仅非法证据的排除是不能有效防止非法取证行为的。

（二）非法证据排除规则的程序完善

我国非法证据排除规则的程序设置有一些亮点，例如设置程序审查优先原则；规定侦查人员出庭作证制度；设置非法证据排除的救济程序等，操作程式较为完善，但也存在一些不足之处。

　　1.没有设置告知程序。对于相对弱势的被告人而言，其法律知识一般较为欠缺，而且如在没有辩护律师的情况下显的更为明显。为方便被告人及时提出非法证据排除的申请，在法院向被告人及其法定代理人送达起诉书副本时，应设定非法证据排除启动的权利告知程序，这样更有利于被告人行使权利。

　　2.法官有依职权对证据取得的合法性进行审查的权利。法官在庭审中如果发现存在合理怀疑的证据，而被告人没有启动非法证据排除程序，法官可以依职权启动此程序。虽然法官有权不采纳有疑点的证据，但启动非法证据排除程序更有利于法官去采纳证据可采性的效力，至少非法证据排除规则的设置对法官调查证据的合法性是更有利的。

　　3.应完善救济程序。《非法证据排除规则》第12条规定，对一审法院没有审查的排除证据主张并据以定案的情形，二审法院就供述的合法性进行调查，但是对于一审驳回的辩护方排除证据申请的决定是否恰当，没有相应的救济程序规定。

（三）非法证据排除规则相关制度的完善

1.充分发挥检察机关的作用。通过规范和强化检查机关的职权行使，从源头上遏制非法证据的产生，实现对非法证据的有效预防。不断健全检察机关预防非法取证的措施，丰富犯罪侦查的特殊措施，强化全称同步录音录像等。在审查逮捕和审查起诉阶段，也可以适用非法证据排除规则，实现侦查监督和准确提起公诉，有效防止错误羁押和错误起诉的风险。对于这一部分，还需要相关制度的不断完善。

　　2.重视辩护律师的作用。辩护律师的参与对于平衡诉讼构造、保障诉讼人权实现司法公正具有十分重要的意义，律师能够有效弥补被告人在非法证据排除中的法律素养不足，解决被追诉人的诉讼权利限制，而且还能有效规范取证行为。允许律师侦查讯问在场权，完善辩护律师的相关各项权利与救济机制，让非法证据排除规则程序中的诉讼运行可以均衡建构。

　　3.强化法律职业道德与素养。非法证据排除规则的实施一个最重大的目标就是提高司法制度以及司法机关的公正性和权威性，有效遏制非法取证行为，对于那些不规范、不合法的司法行为进行有效制裁。对于行为有效的规制，需要具有良好的素养和优良的法律职业道德素质是关键。我们应不断强化司法机关的法律道德素养，提高我国司法机关的执法形象。

　　[1]龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J].中国法学,2010（6）.

　　[2]吕广伦等.《关于办理刑事案件排除非法证据排除若干问题的规定》理解与适用[J].人民检察,2010（16）.

　　雷平秀（1987.9-），女，畲族，江西抚州人，硕士研究生，中南财经政法大学刑事司法学院，主要从事证据法学研究。）