“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距是法律与社会研究的根本问题之一。小到日常的乱穿马路、乱丢垃圾,大到严重的杀人放火、强奸抢劫,没有任何法律得到了完美的执行、充分实现了其目的,区别只在于违反的比例与后果的严重程度。然而这一包罗万象的领域却犹如一张有待完成的拼图:丰富多彩但缺乏条理与线索,令人眼花缭乱、迷途难返。因此,建立一个法律与社会的研究框架,指明该领域的基本问题、基本进路与基本观点,在经验研究的方法论层面上继续将各类差距研究整合成一张地图,实有必要。
勞伦斯·弗里德曼所著《碰撞:法律如何影响人的行为》就提供了这样一张地图:他以法律的“影响”为核心构建起一个研究大纲。所谓影响,是指与某些特定法律、规则、教义或制度有某种因果关系的行为,而影响研究则从逻辑上环环相扣的三个方面展开:影响的前提、类型与原因,前提是法律信息的传播,类型是从遵守到不遵守的行为光谱,原因则包括法律赏罚、同侪压力与心理作用。这一大纲能使现有的各种纷繁复杂的法律与社会差距研究各就各位,进而得出某种中观结论,为“法律对社会的影响有限”这一现象提供参考答案。
具而言之,在影响的前提方面,其预设是不为人知的法律不可能有任何影响,于是法律信息的性质、传播的对象、传播的机制就成为值得追问的三大问题:人们接收到的法律信息是正确还是错误、清楚还是模糊、全面还是片面,是否混淆了规则与标准、法律与社会规范、书本上的法与行动中的法?谁比谁更了解法律,所谓“法盲”就一定不懂法、法律执业者就一定懂法吗?什么才是可靠的法律传播机制,媒体与影视作品的“普法”可信吗?回答这些问题以后,才能继续讨论法律对人的行为有何影响、为何有影响。
在影响的类型方面,其基本观点是遵守与不遵守的二分法难以适用于所有法律部门,更无法囊括两极之间广阔的不确定地带。对刑事与商业规制领域而言,遵守/不遵守是合适的术语,但对民事领域而言,使用,不使用合同法、财产法、侵权法等或许更为恰当。然而,为少交税而进行更多慈善捐赠,为避免被捕而与执法者斗智斗勇,为避开医疗诉讼而采取更多防御性医疗,为离婚而精心安排一场出轨表演等,并没有直接违反法律,要称之为守法用法也略显勉强,甚至“法律规避”“以合法形式掩盖非法目的”都不完全贴切。弗里德曼认为,以“调适”概括之或许较为妥当,能够有效代表守法/不守法、用法/不用法之间的行为变化光谱,充分揭示法律对人的行为之影响的复杂性。
在影响的原因方面,法律赏罚既通过提高执法概率或加重惩罚后果的方式来阻却特定与不特定的违法者,实现使罪犯不再犯的特别威慑与使民众不敢犯的一般威慑,又通过赏金、补贴、费用减免乃至更不易察觉的架构与助推等方式来激励人们守法用法,更有效率地维持社会秩序。同侪压力是声誉机制的另一种表达,通过社会规范的作用使人从事法律所期待的行为,典型表现为前现代熟人社会中的各种耻辱刑,并由于互联网为人与人之间的连接增加了弱关系的数量、增强了强关系的强度,因此在现代陌生人社会中还能升级为数字化的普遍性社会信用制度。心理作用则深入每个人独特的思想感情,通过特定的意识,如对法律正当性的认同、道德规范的内化、信任法律或认为法律公平,乃至无意识的自动化行为,令人们自愿守法用法。各因素的内部构成十分丰富,彼此之间还会发生相互作用,不仅会协同一致,共同促进法律实施,也会发生矛盾冲突,导致法律影响的实际图景尤为复杂,甚至产生强烈的反作用力,反抗执法。如何对此进行描述与分析?作者借助的工具是所谓“威慑曲线”。
以执法概率或惩罚后果为横坐标,以威慑效果为纵坐标,得到正向相关的一条曲线便是威慑曲线。它是曲线而非直线,说明因果关系并不是线性,而且边际效果是递减而非递增。换言之,提高执法概率或加重惩罚后果能够带来的威慑效果是越来越少的,在一定数值以后甚至趋近于零。这一特点的经验意义在于:许多人是不受威慑影响的,因为他们要么是极端的守法者,要么是极端的违法者,其固有偏好无法被威慑改变,比如普通人无论如何都不会想象自己杀人越货,而某些恐怖分子、反社会分子无论如何都不会被惩罚阻却。所以,讨论威慑问题需要集中关注可以被威慑的人,否则就会导致执法资源的浪费。
刑罚的威慑效果呈边际递减,增加一倍刑罚不会减少一半犯罪,犯罪越严重越不受刑罚影响:这本是一个常识。事实上,即使是偏经济学进路的学者,也不会把人当成机械反应的装置,毕竟边际效用递减是经济学中再常见不过的现象。商品的价格越低,其销售数量就越多,但二者同样不是线性变化的:十块钱能够卖出十件商品,并不意味着五块钱就能卖出二十件。类比到法律领域,无过错离婚法降低了离婚的成本,增加了离婚的数量,但并非成比例。大多数人仍想维持婚姻,对新婚夫妇或恩爱伴侣而言,成本对离婚毫无影响。反之,婚姻冷静期提高了离婚的成本,也不会成比例地降低离婚数量,仍然有人无论如何也要离婚。
但明确指出威慑犯罪的非线性变化,承认法律影响的边界与局限性,并以此指导法律的执行,甚至定量地考察法律的影响,仍有意义。这提醒我们慎用法律的赏罚,更经济地规划法律的实施方案,更多考虑并使用法律以外的因素来影响人的行为。就像美国历史上的禁酒法令,同样尝试用法律来影响人们的日常饮食,但完全无法禁止酒精走私、私自酿酒与地下酒吧,最终以失败收场,正因为没有考虑威慑曲线的具体形状,误判了法律对此的影响能力。
作者对威慑曲线最为重要的应用在死刑问题上。死刑针对最为严重的犯罪行为,但对这些犯罪而言,威慑曲线迅速变平,不必施加死刑,大多数人就已被威慑,不可能从事对社会具有严重危害的行为;而即使施加死刑,也不会对极少数一时冲动或具有反社会人格等极端情况的犯罪分子增加多少威慑作用,徒增惩罚的成本与争议。更何况,死刑判决与执行之间巨大的时间间隔已使死刑无限接近于终身监禁,这就更降低了死刑相比于终身监禁所能产生的边际威慑效应。
从根本上说,这一曲线所反映的是多元规范与多元秩序的存在,是统一的法律遭遇多元的社会所必然具有的局限性。每个人的行为不仅受法律的影响,还受社会规范、个人准则的制约。当后者与前者一致时,往往无须法律也可以存在法律所欲的秩序,亦即那些不必威慑者的存在,比如一辈子循规蹈矩,甚至没有乱穿马路、乱丢垃圾,更侈谈杀人越货的人;而当后者与前者不一致时,或许仍有秩序,但可能并非法律所欲,又或许就完全不存在秩序,亦即那些不可威慑者的存在,比如黑帮分子、恐怖分子、叛乱分子。这一多元存在也说明了国家法律并非行为正当性的唯一来源,受法律否定的行为并不一定是负面的,无须法律的秩序、公民不服从乃至革命都有其更深层次的社会正当性基础。
威慑曲线对我们认识犯罪与刑罚助益良多,但仍有其局限或缺陷。首先,上文已述,威慑曲线事实上只是对常识的提炼,甚至没有超出经典经济学的认知射程。作者反复批判的经济学僵化思维,或许只是一种稻草人谬误,将自己对于经济学的刻板印象强加于人,其实没有一个专业的经济学家会接受完全线性变化的价格曲线。而从经济学视角评判,威慑曲线仍然停留在概念层面,可以帮助理解许多现象,但进一步的分析乃至预判能力不足,换言之,威慑曲线并未真正数学化,无法作为精确计算的工具使用。但以作者的逻辑观之,这一精确的数学化似乎又是不可能的,因为人类行为的复杂性难以为数学公式所概括。于是威慑曲线的概念性与粗糙性就不可避免。
抛开前述操作问题,这一经济学渊源还决定了威慑曲线的概念解释力也是有限的。作者以威慑曲线来论证死刑的非必要性,其内在逻辑是圆满的,毕竟以威慑为目的,死刑的作用相当有限。但跳出其外则会看到,刑罚的目的与功能并不限于威慑,还包括更为基本的报复:死刑确实对加害者不具很大影响,但对重大犯罪的受害者及其家属而言,死刑或许是他们能得到的唯一心理慰藉,是善恶有报、因果循环的朴素正义感之确证。就此而言,死刑仍然有稳定社会秩序的功能,否则没有得到心理满足的受害者很可能自行采取报复手段,而这引发的报复循环必然不利于社会稳定。
诚然,这种因果报应的思维在作者看来必然是原始乃至野蛮的。文明、民主的社会应当更加致力于保护被告人权利,避免国家权力对个人的过分干涉,同时倡导相互理解与体谅,不应当用一个错误来纠正另一个错误。但站在实事求是的法律与社会研究立场,而非预设结论的教条主义立场观之,这种最基本的报复情感应当受到承认,而且在现代社会仍然存在。“不杀不足以平民愤”,并非一句纵容民粹主义的托词,而是集体情感与社会基本价值观的再度确认。因此,保留死刑但慎用死刑,或许是更为折中而妥当的解决方案。如果一味考虑经济效益而废除死刑,很可能产生不可见的社会动荡成本,甚至导致共同体的瓦解,而这些往往是精于计算的经济学人所容易忽视,而执法者、执政者又不得不考虑的。
上述威慑曲线的固有问题事实上折射出整个影响研究框架建构的内在困难。由于作者所欲统合的各个细分领域早已成熟完备,因此前述建构能总结出的最大公约数十分有限。对例如税法、死刑、商业规制和法院判决研究而言,在可共同适用的影响研究总体框架以外,仍然存在因学术分工的细致入微而产生的差异极大的其他研究细节。因此,该建构依然没有逃脱为具体研究提供工具的命运,没能将具体研究统一到一個更高层次、内部可对话的研究总体中来。作为入门教科书,它是完全合格的,但作为学科宣言与研究大纲,或许仍待改进。
统一之难不仅在于研究领域的多元,还在于研究进路的参差。法律经济学、法律社会学、法律人类学等跨界学科已经相对发达或至少成型,各自的基本假定、研究工具、主要观点等都存在较大差异,以法律经济学与法律社会学为例:法律经济学主要以个体理性为基本假定,以数学分析为研究工具,认为个人追求自身利益的最大化是各种社会现象的主要原因;法律社会学则反其道而行,认为个人不是完全理性的,集体对个人具有或多或少的影响力,社会调查则是其研究工具。上述差异之巨大与根本更使人怀疑影响研究的统一性是否只是虚幻。
此外,更重要的是,作者看似主张研究进路多样化,批评经济学的大一统倾向,但实质上遵循的仍然是经济学进路,其他学科往往只是作为经济学论证的修正或补充。这一本质固然减轻了学科碎片化问题,却又强化了作者论证的局限性,执泥于死刑的威慑效果与经济收支即是显例。
事实上,上述统一学科建构之难同样是当代中国社科法学(法律的社会科学研究)发展的瓶颈所在。这一学科建构以经验研究对抗法教义学,试图将法律还原到其得以生成的社会土壤中,与弗里德曼强调法律的非自主性、法律与社会的互动关系如出一辙。但教义学具有精致的理论体系,为具体的问题提供了可批量生产、可重复检验的分析工具。反观社科法学,则亦如弗里德曼的影响研究,仿佛一盘散沙。必须承认,该标签在发展初期确实有团结少数的统一战线作用,但继续发展则面临像弗里德曼一样难以拿出更高层次统一纲领的困难。
要想增强社科法学研究的理论深度,各“法律××学”研究就有必要回到各具体的社会科学理论与方法中去,但这或将更为撕裂统一的社科法学阵营。实际上,经济法早已在强调规制分析中的经济学视角,以对抗官僚主义的行政视角,从而建立“独立学科”。社科法学能为经济法带来的只有修补乃至否定经济分析的其他学科,因此难以对后者实施兼并。其他跨学科法律分析亦然,盲从于不同学科的对话与沟通,或许只是学艺不精、东一榔头西一棒子的体现。在学术分工已极为细化的当下,建立大一统社科法学或许有点逆潮流而动的味道。
具体研究的政治倾向则是一个老生常谈但往往被人忽略的问题:法教义学往往用所谓基于逻辑的教义分析来掩盖自己不过是“把东西放进口袋再拿出来”的预设立场与结论,而社科法学则如弗里德曼,运用其他学科的分析工具来完成同样的“先定后审”的把戏。作者或自由主义或保守主义的政治立场隐藏在理论工具之下,给人一种价值中立、科学分析的错觉,实则比赤裸裸的政治宣传更危险。因此,如何更明确地表达、更有效地讨论政治倾向问题,既不异化为思想渗透,也不沦落为观点互喷,值得学者深思。
加缪有言:“最细微的碰撞,都能让我们的存在根本产生动摇。连一道光瀑的泻下,都可以从中看到永恒。”弗里德曼的这本小书,或许能够引起更多人对法律的社会科学研究的兴趣、思考或者批判,从而使法律与社会的碰撞产生更多更有意思的理论火花。
(《碰撞:法律如何影响人的行为》,劳伦斯·弗里德曼著,邱遥望译,中国民主法制出版社二0二一年版)
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