田雷

　　罗斯福总统终于下定决心，是时候对不识时务的最高法院亮剑了。

　　在一九三六年的总统大选中，罗斯福取得了一场摧枯拉朽的胜利，拿下了除缅因州和佛蒙特州以外的全部选举人团票，以空前的优势击败了来自共和党的挑战者。与此同时，民主党进一步巩固了在国会两院内的多数地位。一九三七年一月二十日，罗斯福面对首席大法官休斯做就职宣誓：“我将……竭尽全力维持、保护和捍卫合众国宪法。”但典礼一结束，总统却对他的助理关门说话：“首席大法官领我宣读誓词，当他读到‘捍卫合众国宪法时，我心里就在说：‘嗯，但这是我所理解的宪法，它灵活性十足，可以应对民主提出的任何新问题—而不是你们最高法院所树立的那部宪法，纯粹是进步和民主的路障。”

　　在罗斯福执政的头四年，最高法院屡屡宣布关键的新政立法违宪无效，是改革派在政府内的心腹大患。现在，既然美国人民已经万众一心团结在自己身边，罗斯福也下决心扫荡新政路上的最后路障。二月五日，他拿出了酝酿已久的“填塞法院”议案。接下来的半年时间，全美人民都将目光投向华盛顿：最高法院因其对罗斯福新政的负隅顽抗而引火烧身，现在到了最危险的时候。这个司法殿堂究竟能否维系它在美国宪制内的独立，就视乎这场“那一代人的政治大戏”如何演出了。

　　故事就是这样开始的。

一

　　罗斯福之心，世人皆知。填塞最高法院的方案，当然不是像罗斯福所讲的那样清白—只是为了向老态龙钟的最高法院补充一点新鲜血液，为主掌司法最高殿堂的九位老人减负，让他们更从容地应对案头的诉讼议程。此举意在通过“填塞”而实现对最高法院的改组。按照所拟方案，总统可为每一位年过七旬的大法官配备一名与之平起平坐的助理大法官，在最高法院当时的九老中，仅有斯通、罗伯茨和卡多佐未到古稀之年，这也就意味着，只要国会通过了罗斯福的方案，他就可以一举向最高法院任命六位自己人。填塞后，新政改革派在最高法院内将成为无可动摇的新多数，如此重组的十五人裁判庭也将唯总统马首是瞻，成为新政立法的橡皮图章。故事会如此这般发展下去吗？

　　三月九日那天，罗斯福温暖的声音通过广播传至千家万户，在第九次炉边谈话中，总统为守候在收音机前的普羅大众解释了他的良苦用心。如罗斯福所言，美国的三权分立政体，好比三匹马拉动的一辆马车。“现如今，其中的两匹马在协力前行，但第三匹马却拒绝跟进”，“因为最高法院，联邦政府之间的权力平衡已经被彻底打破”，“我的目的就是要恢复这种平衡”。最高法院此前的所作所为，已经让他们成为“经济保皇党”路线的代言人，现在“是时候采取行动，从最高法院手里挽救宪法了。我们必须要找到一种方式，诉诸宪法自身，而不是听任最高法院来决策。我们所要的最高法院，是根据宪法施行正义的，不是践踏宪法的……我们想要一个法治的政府，不是人治的政府”。归根到底，罗斯福诉诸美国人民，仍意在表明心迹：填塞法院，并不是要摧毁宪法所确立的司法独立，反而是他在履行自己的护法誓言—只是这部宪法，如罗斯福再三所示，“是一部门外汉的文件，而不是法律人的契约”。

　　总统挟民意以令法院，旗帜鲜明地向法官亮剑，在美国政治中不是小事。回望罗斯福的第一任期，虽然集万千民意于一身，但苦等了四年，最高法院也未出现人事更迭，罗斯福终究无法通过常规手段，用改革派的“小鲜肉”来扩充自由派的阵营。时至一九三七年，华盛顿的政治局面一言蔽之，就是新与旧之间的对峙：一位以改革为天命的新政总统，面对着由前朝旧臣主宰的最高法院。此时的九人，平均年龄高达七十二岁，是不折不扣的九老（保守派的四大骑士，悉数年过古稀）。当一位五十五岁的新政总统向一家平均年龄达七十二岁的法院宣战时，这不仅是政治和司法分支在竞争宪法领导权，还隐藏着新时代和旧秩序在分水岭时刻的撕裂。

　　在美国司法的历史坐标系上，三十年代已经是洛克纳时代的尾巴了。这段声名狼藉的司法史，因一九0五年的洛克纳诉纽约州而得名。麦克洛斯基教授曾如此刻画洛克纳时代的最高法院：“镀金的马刺和宝剑已准备就绪，世人满怀期待。这个骑士会立即发动勇敢的进攻，将所有‘社会主义恶龙斩于马下，拯救所有‘自由企业淑女吗？”在洛克纳时代的三十年，当审查摆在面前的社会经济立法时，最高法院虽然谈不上一个都不放过，但总是时刻保持着警惕。在信仰放任自由的大法官看来，这些新奇的管制立法是对普通法秩序的背弃，是社会主义的洪水猛兽，是邪恶的阶级立法，如果大法官此时袖手旁观的话，借用洛克纳判决中多数意见的一句话—“我们所有人岂不要任由立法多数派摆布。”正是因此，洛克纳时代的大法官以笔为刀，他们横刀立马，严防美国人走向通往奴役的道路—新政立法，当然要手起刀落。

二

　　如此说来，这是一场注定要发生的对峙，并不以罗斯福或大法官的个人意愿为转移。一方面是积三十年之功的司法心智，法官应当肩负守护自由宪法的时代重托；另一方面却是罗斯福的“百日维新”，如他在第一次就职演说中所言：“国家要求行动起来，现在就行动起来。”在这种场景内，罗斯福在就职百日内通过的一系列立法，能否通过大法官的这道关，从一开始就是新政改革的命门所在。

　　公允地说，最高法院对新政之变的恨与怕，由来有自。新政伊始，大法官放过了几部颇具风向标意义的新举措。一九三四年，最高法院维持了明尼苏达州的一部债务豁免立法，在判词中，休斯写道：“虽然紧急状态并不创造权力，但它可能提供了权力行使的场景。”由此可见，面对着大萧条这样的艰难时世，如休斯这样的中间派大法官至少承认一点：即便宪法这部“经”仍不可变，或者说虽然宪法这部“经”尚未发生文本变动，但政府的干预之手却仍有从“权”而动的空间。一九三五年，又是一个分裂的五比四判决，最高法院维持了联邦政府放弃金本位制的决定，以至于麦克雷诺茨在反对意见中一度痛心疾首：“至于说宪法，说它已经被扼杀也不为过。我们今天应痛感羞耻和悲哀。”

　　“蜜月期”如果有的话，也总是转瞬即逝，余下的日子就是同床异梦了。决裂的时刻发生在一九三五年五月二十七日，在这个“黑色星期一”，最高法院上演帽子戏法，一连将罗斯福的三部新政立法斩落马下。甚至到了岁末，报纸编辑都将“最高法院下达判决，怒怼新政”选为一九三五年的年度新闻。三项判决中，最重要的要数关涉《全国工业复兴法》之命运的谢克特家禽公司诉合众国案。也是在此案中，最高法院结成统一战线，全体一致地撤销了工业复兴法，归根到底还是休斯主笔意见内的这句话：“紧急状况并不创造或扩大宪法权力。”谢克特案判决做出后，罗斯福第一时间就召开一场别开生面的新闻发布会，称此案“比我此生所经历过的任何一件法院判决都更重要”，罗斯福的发言持续了一个半小时，批评纵有万语千言，矛头却始终对准大法官的封闭僵化：“难道我们只能固守马车时代的州际贸易概念？”

　　战场已经划定，这是新旧两种宪法观之间你死我活的冲突。新政之所以“新”，就在于它建立在一种整全的政治学说之上，也就是我们现在所说的“新政自由主义”。罗斯福的全部诉求可以归结为一句话：旧的、以放任自由为基础的宪法秩序已死；新的，在新政自由主义指导下的政治秩序当立。但在此革故鼎新的宪法时刻，大法官以法治之名垄断了对宪法的解释，成为新政宪法的最大敌人。正因此，罗斯福主张“活”宪法：一部制定于马车时代的宪法要想在二十世纪仍有生命力，生生不息的奥秘就在于与时俱进。但最高法院内的反对派当然不这么想，活宪法恰是他们所抗拒的异端邪说。如“四大骑士”之一的萨瑟兰大法官所言，作为宪法的守护者，大法官的职责就是要拒腐防变：“宪法不可能一会儿是这个意思，一会儿又是另一种完全不同的意思。”

三

　　休斯大法官在宪法史上最著名的一句话，出现在他出掌最高法院之前。一九0七年，距离洛克纳案只不过两年光景，时任纽约州州长的休斯对本州商会致辞：“我们生活在一部宪法之下，但这部宪法是什么意思，却是由法官说了算的。”三十年后，当休斯主持罗斯福的第二次就职典礼时，他执掌的法院却到了最危险的时候。如罗斯福心头暗语，总统当然要守护宪法，但总统所守护的只能是总统“所理解的宪法”。即便大多数时候，总统和大法官在宪法解释上是相安无事的，甚至总统也乐意大法官去“说了算”，但路线之争一旦露出峥嵘，最高法院才发现自己还是汉密尔顿在《联邦党人》中所说的那个“最不危险的分支”：既不控制钱袋子，也不掌握枪杆子。

　　按照耶鲁法学教授阿克曼的说法，“我们人民”，虽然是整部宪法的主语，但却是寻常看不见的，只有在“宪法时刻”才登场。罗斯福有理由相信，一九三六年的总统大选就是一次人民出场的宪法时刻。在大选前，总统和法院之间的宪法分歧已经向大众选民发出信号：即将到来的大选是对罗斯福新政的民主复决。如当时一位纽约律师在辩论中提到：“现在，每个人都在谈论宪法。所有人都是‘宪法自觉的。”来自内布拉斯加州的参议员诺里斯在国会内讲得明白：“我们的宪法，应当基于当下的文明之光来进行解释，而不应该被禁锢在一个多世纪之前所缝制的紧身衣内。”如果说新政是基于新文明之光的，那么大法官就是落后保守的老顽固。有人在一九三六年写信给罗斯福：“大法官们落后于时代，太显而易见了—你只要看看休斯留的那连鬓胡子就行了。”当年十月，一本名为《九位老男人》（The Nine Old Men）的书风行一时。情势如此，一九三六年总统大选过后，华盛顿的政治格局就为之一变。当最高法院的保守派还在固守封闭僵化的老路时，美国人民却已改旗易帜，围绕着罗斯福新政而团结起来。到了这时，大法官再也没有理由以护法之名来阻挡改革进程了，活宪法的学说取得了胜利。时代在日新月异地进步，如芝加哥大学政治学家梅里安姆所言：“在历史上大概从未有过这样的时代，社会变革如当下之迅猛，对变革和调整的需要如当下之迫切。”因此新政改革者的当务之急，是要让大法官跟上时代前进的步伐—毕竟，新政已成浩荡的大势，逆之者亡！

　　国会山上早已是暗流涌动，民主党议员拿出了修改宪法的方案，要剥夺大法官对违宪立法的终审权。按照所拟方案，最高法院虽然可以否决国会立法，但如果国会两院以三分之二的多数重新通过该立法，就可以完成对大法官否决的否决。但罗斯福并不愿对宪法文本动手术，在他看来，症结仍在于走封闭僵化之老路的大法官，是他们念歪了宪法这部经，所以通过人事填塞而改组最高法院，反而是对美国宪制系统扰动最小的方法。当罗斯福在二月五日抛出填塞方案时，他相信自己考虑到了历史的进程，毕竟，宪法文本从未规定最高法院必须是九个人的编制，建国一个半世纪以来，大法官的人数发生过六次变动。前辈总统做到的，罗斯福有何理由做不得？

　　“那一代人的政治大戏”开演了，最高法院在接下来的半年内成为全国政治的“风暴眼”。领衔主演当然是罗斯福总统，虽一意孤行但却时刻不忘对民众循循善诱，还有长袖善舞者如休斯大法官，他可谓是共和国内“法律人—政治家”的典范，恰逢其时地担任司法掌门人，若是没有他四处奔走的公关，最高法院就未必能躲过这一劫。国会内的民主党和共和党议员更是各怀心思，民主党内不少议员公然對抗罗斯福；而共和党则乐得作壁上观，让民主党自己反对自己。这出剧比《纸牌屋》还精彩，历来是美国通俗史学家乐此不疲的创作题材。盖洛普民调当时还是新事物，民众对华盛顿政治的态度竟可以如实时滚动的股票市场一样展示出来，正反方的民意胶着在一起，整整五个月，最高法院能否逃过这一劫都悬而未决。

　　整出大戏的落幕，即七月二十二日参议院驳回填塞方案，是众所周知的结局。但回头去看，罗斯福为什么功败垂成，并不是因他撼动司法独立的企图是可笑不自量的，非但没能训诫最高法院，反而招致本党议员离心离德，最终反戈一击。如里根时代的首席大法官伦奎斯特所言：“罗斯福总统输掉了填塞法院这一战役，但却赢得了控制最高法院的这场战争。”整出戏的转折点出现在三月二十九日，在万众瞩目的西滨旅社诉帕里什一案中，最年轻的罗伯茨大法官一反常态，舍弃了保守派四大骑士，转而同布兰代斯、斯通、卡多佐，以及同为中间派的休斯组成了新多数，此案以五比四维持了华盛顿州的一部女性最低工资立法。四月十二日，以同样的五比四，最高法院放过了另一部关键的新政立法《全国劳资关系法》。罗伯特·杰克逊此时还是司法部的高级官员，曾在参议院就填塞方案听证时代表政府陈情，数年后，在他被任命至最高法院前夕，回望一九三七年时他这样写道：“联邦最高法院已经成为井底之蛙，放任自由的旧世界在全世界都已经被宣告死亡—除了法院。”而现在，当休斯大法官在判词内痛陈契约自由如何成为血汗工厂的庇护时，放任自由的最后堡垒也已经向新政自由主义举起了白旗。就此而言，美国现代宪法秩序诞生于一九三七年三月二十九日，也即杰克逊所说的“白色星期一”。既然旧法院已经崩溃，总统的填塞方案就实属多余—罗斯福不战即可屈人之兵。最后出手挽救最高法院的是罗伯茨，这就是我们常说的宪法史上的“一人转向，挽救九人”（the switch in time that saved nine）。

　　当然，罗伯茨的转向来得正是时候，让人无法不怀疑这纯粹是一次政治重压之下的司法屈从，是耶非耶，历来是美国宪法史上的一桩悬案，后世学者莫衷一是。罗伯茨变脸后，保守派的范德万特大法官也心灰意冷，在五月十八日宣布自己将在本开庭期结束后退休。人算不如天算，接下来的四年，从一九三七到一九四一年，罗斯福获得了七次大法官任命机会，当他的司法部长杰克逊在一九四一年夏天被任命至最高法院时，眼前的法院早已换了天地。四大骑士都已成俱往，当年对抗新政的九人中，仅存的一位也是自由派的斯通，他与罗斯福任命的布莱克、法兰克福特、道格拉斯、杰克逊，构成了新法院的中流砥柱，用大法官的笔奠定了罗斯福新政的宪法基础。按照阿克曼的说法，新政是一次不成文的宪法革命：新政的宪法成就并不在于文本上的修正案，而是由大法官在一九三七年后一系列的里程碑判决所书写的。

　　哈佛宪法学者托马斯·里德·鲍威尔曾讲过一个笑话，当他在最高法院开庭期内给学生讲授宪法时，课堂上必须时刻看手表，才能告诉学生法律是什么—那几年的变化就是如此令人应接不暇。

四

　　因不满最高法院的宪法判决而对大法官亮剑，罗斯福既不是前无古人，也非后无来者。回顾美国历史，越是积极有为的伟大总统，越有可能留下挑战最高法院的历史记录。倘若我们把“大法官说了算”设为美国宪法的一项根本原则，那么这些伟大的政治家却背弃了他们的誓言，非但没有保卫宪法，反而是在颠覆美利坚赖以立国的基本原则。为什么伟大的总统往往是反法治的？为什么反法治—在此定义为对最高法院之宪法领导权的挑战—丝毫无损于这些总统的伟大声名？甚至是，理解他们的成就恰恰无法回避他们对司法权威的挑战—有时是轻蔑的践踏。难道我们读到的都是假历史，还是说我们对美国法治的理解从一开始就有偏差？

　　杰斐逊总统在一八00年革命后上台，首先拿联邦党人的大法官蔡斯开刀，在他看来，让大法官在宪法问题上说了算，这是“一种着实危险的学说”。一代人后，杰克逊总统和马歇尔大法官的故事众所周知，当马歇尔又一次在判决中重申联邦主权时，据传杰克逊曾说过：“马歇尔做出了他的判决，那现在就让他去执行吧。”无论判词多么惊天动地，最高法院还是那个既不控制钱袋子，也不掌握枪杆子，而只能动动笔杆子的机构。内战前夜，林肯总统也在就职演说中批评最高法院，大法官若是垄断了宪法解释，就意味着“人民不再是他们自己的主人了”。到了进步主义时代，当休斯州长在纽约州商会宴席的觥筹交错间主张“大法官说了算”时，进步主义者却在酝酿着种种旨在限制司法权的民主改革。三十年后，正是在休斯的领导下，最高法院在最危险的时刻完成了一次轉弯，不放弃大法官说了算的态度，未必就能自保。

　　但又不能因此以偏概全，认为大法官在面对强势总统时无独立可言。毕竟，在大多数时候，总统会按照常例，尊重最高法院的宪法决策，至少没必要耗费自己的政治资源去做无益的干预。但另一方面，总会有一些特殊的历史时期，总统一反常态，挑战大法官的宪法解释权威，由此造成的宪法危机往往是以司法的退让而收场的。安全的说法也许只能是：大法官说了算，除了他们说了不算的时候。如果说这场一九三七年的危机告诉我们什么，那就是我们应当正确地提出问题：与其不断重复大法官说了算这样的口号，表明自己支持某种版本的司法独立，不如思考为什么在且仅在某些时候大法官说了不算。换言之，总统和大法官之间的宪法冲突，虽然是历史的例外，但却不是理论的边缘，恰恰相反，思考这种例外的宪法场景，正是我们真正把握美国宪法政治的学术切口。

　　政治学家斯科罗内克对此有一解，按照他的总统类型学，有一种总统叫作改革型总统，他们在旧宪法秩序摇摇欲坠的时候登上历史舞台，担当着革故鼎新的宪法使命，如杰斐逊、杰克逊、林肯和罗斯福，都是典型的改革型总统。他们在任上做出干预最高法院的大动作，无关乎总统的私德，而是一种内置于宪法结构的冲突。当以革新为天命的总统遭遇到以守旧为职分的大法官时，新与旧之间的冲突就会在三权分立政体内激化为寻常看不见的宪法危机。民主要求政治家倾听民众当下的声音，而法治的要义却在于遵守历史形成的既成政治规范，在此意义上，我们经常挂在嘴边的“宪政”与“民主”恰恰是水火不相容的，两者间的调和之道在于我们要区分两种政治时间。平常时候，民主政府要循常规行事，民主的决策过程要发生在由宪法所确定的政治框架内；但每经过一段较长的历史时期，当既定的宪法规范已经成为进步的桎梏时，革新和守旧之间的冲突就会激化为宪法层面的撕裂。在新旧交替之际，民选总统最能感受到当下的民众呼声，是宪法改革的火车头，而大法官因其任期终身，注定要扮演前朝宪法守护者的角色，当下的呼声和历史的规范在此时刻发生了结构性的对撞。故此，每一次亮剑，非但不是理论上应予屏蔽的例外，反而更像是美国三权分立宪制下的规定动作，是宪法发展机制的关键一环。三权既然分立，相互之间就并不总是温良恭俭让的，回看美国历史上的每一次宪政转型，哪次少得了三权之间的激烈对抗？只不过有时是总统对法院亮剑，有时却是国会要弹劾总统而已。