关键词：生态环境行政处罚；行政裁量基准；行政执法；司法审查
中图分类号：D922.6? ? 文献标志码：A? ? 文章编号：1001-862X（2023）03-0106-009
在我国现代行政法治的发展进程中，行政裁量毫无疑问处于一个很核心、很惹人注目的位置。［1］作为行政裁量权的一种规制技术，行政裁量基准通过设定具体的行使标准来实现裁量权自我控制之目的，从而成为防止行政裁量权滥用的有效途径。［2］在环境治理场域，现代环境治理以行政规制为主要手段，行政机关通过对行政相对人的监管执法以实现生态环境保护之目标。为了对生态环境行政执法机关的裁量权限进行规范，近年来行政裁量基准制度在我国生态环境治理场域得到了普遍的认可与运用。
然而这一制度的实践情况不容乐观。多年来法律供给的缺失致使在如何制定和适用裁量基准的问题上缺少统一的立法规则，这也导致了地方生态环境行政处罚裁量基准的无序生长，因裁量基准本身规定不合理或实施不规范而导致行政处罚畸重的案件时有发生。现行的裁量基准对环境行政所具有风险性、复杂性、过程性等特殊属性的考量较少，在制定和实施时并未能充分考虑环境问题的各个面向。［3］在新修订的《行政处罚法》将裁量基准制度纳入立法的情况下，这一制度正处于前所未有的黄金发展期。如何让生态环境行政处罚裁量基准制度既能在生态文明建设和法治政府建设的双重轨道上稳步前行，又能充分实现生态环境行政处罚过罚相当的价值追求，值得省思。
一、生态环境行政处罚裁量基准的制度演进与
价值进阶
生态环境行政处罚裁量基准制度自2009年开始正式在我国得到施行，随后多项中央层面的规范性文件出台对其进行规范，这一制度由此得到了快速的发展，并随生态文明建设的推进而呈现出新的价值进阶。
在生态环境治理领域，最早的规范来源于原环境保护部（现生态环境部）2009年3月印发的《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》（环发〔2009〕24号），旨在界定环保部门的行政处罚职权、规范环境行政处罚和环境监察执法自由裁量权的行使，四川省和湖北省环保部门以此为依据相继制定了本省的环境行政处罚裁量规则和基准，基本实现了对常见环境违法行为的全覆盖，极大程度避免了处罚的随意性和不规范性。行政裁量基准制度正式在我国生态环境治理领域得到广泛实施。2014年我国《环境保护法》进行了修订，随后多部单行环保立法相继迎来修改。尽管环保单行立法并未有行政裁量基准制度的直接规定，但其丰富了生态环境执法手段，增加了处罚的种类，大幅加重了违法行为的法律责任，行政机关的行政处罚裁量权限也随之扩大，可以说单行环保立法的修改间接促进了生态环境行政处罚裁量基准制度的发展和完善。
随后，多省市相继出台地方生态环境行政处罚裁量基准，为裁量基准制度积累了丰富的地方实践经验。但由于这一制度的形式、效力、合法性等问题存在争议，在实践中出现了诸如文本不統一、惰性实施、裁量僵化等问题。［4］为了消弭这些乱象，生态环境部于2019年出台《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（环执法〔2019〕42号）（下文简称《指导意见》），以进一步规范裁量基准的制定与实施，为地方执法机关切实防范行政执法风险、提高执法效能提供了解决之道。［5］中央层面规范性文件的出台助推了我国地方生态环境行政处罚裁量基准的发展驶入快车道。根据北大法宝法律数据库统计的数据显示，截至2023年4月，我国各省份均制定或更新了其省级生态环境行政处罚裁量基准。自此，行政裁量基准制度在我国生态环境行政执法领域得以全方位、深层次展开。
随着我国生态环境执法理念、模式、方式、机制的改革创新，生态环境行政处罚裁量基准也在生态环境执法体制机制改革的持续深化中被不断革新，以回应生态环境执法权的运行而凸显的多重挑战。［6］在此进阶中，生态环境行政处罚裁量基准制度的内在价值也得到了进一步提升。
首先，为环境法典行政法律责任的设置提供了具体的工具选择。目前，我国学术界与实务界就环境法典的编撰方案基本达成共识：采取适度化模式、以生态环境基石概念界定调整范围、以教义学和类型化为编撰方法，形成“总则+污染控制编+自然生态保护编+绿色低碳发展编+生态环境责任编”的法律规范体系。［7］作为一种“行政领域立法”，环境法典的行政法律责任在现行生态环境法律责任体系中占据了绝对的主导地位，在“生态环境责任编”单独成编的背景下，如何设计和编排行政法律责任就显得尤为重要。为了处理好环境法典中的行政法律责任与《行政处罚法》的立法衔接，要积极发挥现有制度的优势，将现有制度融入环境法典法律责任的规则设计中。［8］《行政处罚法》将裁量基准制度纳入立法，为环境法典规范行政机关行政裁量权的行使提供了具体的制度工具。
其次，生态环境环境行政处罚裁量基准是轻微违法行为轻罚、免罚化的实体充实。新《行政处罚法》第30至33条对从轻、减轻以及不予处罚的情形作了明确规定，可见，行政裁量的范围不仅限于行政处罚，对于减轻处罚和不予处罚也具有裁量权。当前，我国部分地区的生态环境行政处罚裁量基准在文本总则部分规定了从轻、减轻处罚的情形，例如北京市、重庆市、湖北省、贵州省。对于可以不予处罚的情形，大多数地方的裁量基准都进行了规定，如海南省列举了多达10种不予处罚的具体情形。除此之外，还有多地专门出台“生态环境轻微违法违规行为免罚清单”，对轻微而免罚的情形进行补充说明。上述规定表明我国生态环境轻微违法行为的轻罚、免罚化趋势明显，生态环境行政处罚裁量基准体现了小过少罚或者不罚的精神，是过罚相当原则于生态环境执法领域的具体落实。［9］
最后，构建生态环境行政处罚裁量基准制度是整体系统观视角下区域环境污染协同治理的有益尝试。大部分的环境污染具有流动性、整体性等特点，污染的不断扩张使某一区域内的任何城市都无法独善其身，需要多地在整体系统观的视角下联防联控、共同参与。［10］有的地区以裁量基准的协同为抓手，对生态环境行政处罚裁量基准的统一进行了有益的探索。2020年6月，上海市、江苏省、浙江省、安徽省生态环境部门明确了三省一市生态环境行政处罚裁量基准的总体框架，还规定了实行省级统一制定、地方遵照执行的实施模式。［11］随后，三省一市以总体框架为基础，分别制定了各地的裁量基准文本，并于2020年9月同步实施。通过将区域环境治理的特点融入裁量基准的规则内容中，从而实现裁量基准的区域一体化运用，不仅有助于裁量基准的合理构建，还有助于区域环境治理目标的实现。［12］
二、生态环境行政处罚裁量基准制度的现实困境
（一）制度制定的技术路径有待完善
1.制定主体及其权限不明
在《指导意见》出台前，我国并没有对有权制定生态环境行政处罚裁量基准的主体进行明确。在实践中，制定主体呈现出多极化的样态，其中既有省级的，也有设区的市级，还有区（县）级，导致了裁量权的行使面临多重选择甚至可能出现冲突，这不仅难以达成对行政裁量权进行规范之目的，还可能适得其反导致执法效率降低、执法公信力减弱。为对此种情形予以纾解，《指导意见》将生态环境行政处罚裁量基准的制定主体限定为省级和设区的市级生态环境部门，并鼓励有条件的设区的市级生态环境部门对省级行政处罚裁量规则和基准进一步细化、量化，然而此条规定对省市两级生态环境部门裁量基准制定权限的划分并不清晰。该条规定是否意味着设区的市级裁量基准只能以省级裁量基准为依据，只能对省级裁量基准已有的规定进行细化、量化？当省级裁量基准尚未对某一违法事项作出规定时，设区的市级裁量基准能否对该事项进行规定？裁量基准的制定权限是行政裁量基准制度最为核心的问题，亟须通过立法予以明确回应。
2.裁量因素的选取缺乏统一标准
裁量因素是对裁量最终处理结果具有直接影响和作用的各种主客观事实，是裁量个案所涉利益的最直观表现。［13］我国裁量基准对裁量因素的选取缺乏合理统一的标准，以对《环境影响评价法》第31条“未报批环境影响评价报告书擅自开工建设”违法行为的细化为例，江苏省选取“建设项目地点、项目进程、违法行为持续时间、两年内违法次数、对周边居民单位造成的不良影响”五个裁量因素，并在每个裁量因素下都规定了具体的裁量因子。江西省以执法时建设项目的违法状态为区分，选取了“建设项目未建成、已建成未投入使用、已投入使用”三个裁量因素，北京市相较于江西省的裁量基准增加了“造成较大环境或社会影响或有其他严重情节”这一裁量因素。可以看出，江苏省裁量基准的规定更为科学、全面，而江西省和北京市对裁量因素的考量较为单一。进一步而言，裁量基准对裁量因素或裁量因子的选取缺乏合理且统一的标准，导致各地裁量基准对同一违法行为裁量因素的选取具有较大差异，加之裁量基准对裁量因素和裁量因子的设置缺乏科学合理性的论证，长久如此容易导致裁量基准本身合理性的缺失。
3.制定程序规范性不足
程序是制度的核心，一项科学合理的制度必须建构在正当化程序的基础之上。为对制定程序进行规范，各地纷纷出台规范性文件对裁量基准的制定流程、公众参与、裁量基准公开化等方面予以程序性约束，但由于缺乏统一的规范程序加之各地对裁量基准正当程序的认识存在偏差，导致各地裁量基准的制定程序出现诸多不一致、认识不统一的情况。［14］有鉴于此，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作意见》（国办发〔2022〕27号）明确规定，对于按照行政規范性文件形式制定行政裁量权基准的，要按照国务院办公厅印发《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）的要求，严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》虽然内容详尽，但属于仅具有指导性的政策文件，其法律位阶过低，法律效力难以得到保障，且其规定较为原则，在操作层面缺乏统一具体的实施指引。
4.裁量逸脱规则缺位
通过科学合理地规定行政裁量基准的具体内容，可以在一定程度上规范行政裁量权的行使。但在现实生活中，裁量基准不可能将裁量情节、法律效果与生活中每一种可能对号入座，若执法机关规范适用裁量基准仍无法实现行政处罚过罚相当，则需要适当考虑在行政裁量基准中增设逸脱规则作为行政裁量基准的例外适用。裁量逸脱是指在特殊情况下行政机关逸脱裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用相应裁量基准。可以说逸脱规则以其灵活性缓解了裁量基准适用的僵化、机械问题，充分体现了裁量基准行政自制的特点，促进了裁量与规则之间的平衡。［15］然而，有学者统计在我国现行有效的1812篇行政处罚裁量基准文本中，存在诸如“执法者在个案特殊情况下可以暂时搁置使用裁量基准”之规定的文本仅有14篇，占比不足千分之八。可见，裁量逸脱规则的缺失是我国各级裁量基准面临的普遍问题。［16］
（二）裁量基准的执行尚未规范统一
1.执法机关对裁量基准的具体规定把握不清
裁量基准在本质上属于行政机关制定的一种内部性行政规则，是上级行政机关对下级行政机关发布的一项职权命令，行政处罚裁量基准一旦出台，就对行政机关的执法活动产生内部约束力，此乃行政机关自身领导权或监督权的应有之意。［17］行政机关没有正当理由违背裁量基准，即构成违法。［18］在执法实践中，因违反裁量基准的规定执法而导致行政处罚明显不当的案例却时有发生。
一种情形是违法事实的情节认定不当，即裁量幅度选取不正确。例如在“富川柳家凤发页岩砖厂与贺州市环境保护局二审行政案”（1）中，原审被告贺州市环境保护局在对原审原告富川柳家凤发页岩砖厂进行现场检查时，认定该厂技改竣工并投产使用后并没有完成项目环保竣工验收手续，违反了《建设项目环境保护管理条例》第19条的规定，应依据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》的规定对其在80万～100万元的区间内予以处罚，遂对原告罚款80万元。二审法院认为原审原告“未验先投”的违法情节并未造成不良后果，应在20万～50万元的处罚区间内作出处罚，而非在80万～100万元的区间内予以处罚，据此认定行政处罚与“上述自由裁量细化标准及违法事实不符”。
另一种情形是裁量幅度选取正确但具体数额的确定存在不当。如在“河南叔度酒业有限公司诉正阳县环境保护局二审行政案”（2）中，原审原告河南叔度酒业有限公司未按要求采取防治措施露天堆放酒糟废渣的行为违反《固体废物污染环境防治法》第17条之规定，原审被告正阳县环境保护局责令其停止违法行为，限期改正，并处以罚款。在罚款数额的确定方面，正阳县环境保护局根据《河南省环境行政处罚裁量标准适用规则》的规定，在裁量基准规定的“1万元以上3万元以下”的裁量幅度内对原告适用3万元的最高处罚额度。二审法院认为原审被告在行使行政处罚裁量权时未能综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度所作出的顶格处罚，属明显不当，遂将罚款数额直接变更为1.5万元。
2.裁量尺度畸重
实践中，执法机关即使规范适用裁量基准也可能导致处罚畸重。在我国环保立法重罚主义倾向的背景下，生态环境违法行为的法律责任大大加重，2014年修订的《环境保护法》大大加重了违法行为的法律责任，自此我国环保立法迎来了历史性的转型，每一部环保法律的制定都体现了我国环保立法重罚主义倾向，尤其是法定罚款数额逐步巨额化。［19］
在此背景下，为了与环保法律的规定保持一致，行政机关制定或修改行政处罚裁量基准时也势必会提高相應违法行为的罚款数额。如此一来，为实现行政处罚的个案公平，就需要从减轻处罚的适用角度对行政处罚畸重进行调适。［20］如上文所述，我国部分地区的生态环境行政处罚裁量基准对从轻、减轻处罚作了规定，但其文本内容与《行政处罚法》第32条的规定几无二致，也就无从谈及对减轻处罚的情形进行细化量化，裁量基准的功能也就难以发挥。加之在处罚法定原则下《行政处罚法》第76条第1款第2项规定擅自改变行政处罚种类、幅度的执法人员，将承担相应的法律责任，执法人员由此不敢冒险作出减轻处罚的决定。因此，我国在整体环保立法上有崇尚重罚主义之倾向，在执法上执法人员又因相应行政裁量基准未有减轻处罚之规定或减轻处罚适用情节规定不明确而在个案中不敢适用减轻处罚，自然也就难以避免地造成个案中处罚畸重结果的产生。
（三）司法机关的审查态度不一
裁量基准作为一种行政自制规则，只是对行政裁量权的规则化，本身并不创设权利与义务，在规范类型上，一般认为其只是规范性文件。［21］根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，行政相对人认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以对该规范性文件提起附带性审查。《行政诉讼法》第64条规定，法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。可见，法院在审理行政案件时，对规范性文件有合法性审查权，只有经过法院审查并被认定为合法有效的，才能作为认定被诉行政行为合法的依据。然而，在司法实践中，法院对生态环境行政处罚裁量基准的审查态度不一，导致司法对裁量基准的规制作用受限。［22］
有的法院为了尊重行政机关基于专业性而获得的裁量首次判断权，给予裁量基准普遍的尊重并主动适用，例如在“陈连珍与海口市琼山区生态环境局、海口市琼山区人民政府二审行政案”（3）中，一审法院和二审法院均直接将《海南省生态环境行政处罚裁量基准规定》作为认定被诉具体行政行为合法性的依据。而有的法院则认为裁量基准应受法院的全面审查，譬如在“淄博飞源化工有限公司与淄博市生态环境局高青分局一审行政案”（4）中，法院认为作为处罚适用依据的《山东省生态环境行政处罚裁量基准（2020版）》虽然是行政机关的内部规范性文件，但法院应根据全面审查原则对被告正确适用裁量基准进行审查。
即使法院对裁量基准进行了审查，也面临缺乏统一审查标准的尴尬境地。例如在“江苏德威涂料有限公司、李发明与南通市生态环境局、启东市人民政府二审行政案”（5）中，二审法院认为《启东市环境行政处罚自由裁量权适用规定》不得与现行法律规范中的强制性规定相违背，其认为自由裁量权是行政机关在法律允许范围内作出具体行政行为的宽严幅度范围，这些规定与现行法律规范中的强制性规定并无抵触，因此，启东环保局在作出处罚决定时参照这些规定可以避免处罚的随意性和不规范性。而在“广东力王起重机械有限公司与佛山市南海区环境保护局、佛山市南海区人民政府一审行政案”（6）中，法院则是以原环境保护部（现生态环境部）制定的《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》这一规范性文件作为《佛山市环境保护行政处罚自由裁量权裁量标准（2018）》的审查依据。法院认为佛山市裁量基准对从重处罚情形的规定明显扩大了《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》的从重处罚标准，故而认定被告对原告的处罚金额明显不当。可见，不同法院对裁量基准的司法审查标准和强度不同，有的法院审查标准相对宽松，只要不违背法律规范中的强制性规定即可，但也有法院的审查标准较为严格，除了不能违背上位法的强制性规定，还不能违反有关规范性文件的规定。
三、生态环境行政处罚裁量基准制度的调整进路
（一）优化制度制定的技术路径
1.加强直接相关内容的法律供给
立法上，应加快从法律—行政法规—部门规章三个立法层级出发系统构建生态环境行政处罚裁量基准制度的法律规范体系，尤其是法律层面，为生态环境行政处罚裁量基准制度的实施提供有力的立法保障。
首先，在法律的立法层级上，将生态环境行政处罚裁量基准制度纳入环境法律体系中，具体路径有二：一是加快《环境保护法》以及环保单行法律与《行政处罚法》的立法衔接，立足生态环境保护的特殊性，在《环境保护法》以及环保单行法律修改时增加对生态环境行政处罚裁量基准制度的相关规定。二是将生态环境行政处罚裁量基准制度纳入《环境法典》中，为《环境法典》行政法律责任的结构优化和规则设计提供保障工具，从而实现生态环境行政处罚的合理运用。当然，在法律的立法层级中，也不宜对该制度规定得太过细致，因其仍然要为合法的行政裁量留有空间。
其次，在行政法规的立法层级上，国务院就行政处罚裁量基准制度制定专门的行政法规。早在2015年，周佑勇教授就主张制定《行政裁量权基准制定程序暂行条例》这一行政法规，以为裁量基准文本的制定提供具体指南，但遗憾的是这一行政法规至今尚付阙如。［17］在《行政处罚法》将行政裁量基准制度上升为国家制度的背景下，以行政法规的形式规范裁量基准的运行，不仅是从微观层面优化行政裁量基准制度构造的有效路径，还是从整体系统观的视角出发实现裁量基准的科学化、体系化的应有之义。
最后，就部门规章的立法层级而言，在《生态环境行政处罚办法》这一部门规章中对生态环境行政处罚裁量基准制度的具体内容作详细规定。《环境行政处罚办法》是《行政处罚法》在生态环境保护领域的细化，是生态环境部门进行行政处罚最重要、最直接的法律依据，这一部门规章的诸多规定已不适应生态文明建设的实践要求，生态环境部已于2021年2月开启了对《环境行政处罚办法》的修订工作。2023年5月16日生态环境部公布了最新修订的《生态环境行政处罚办法》，但其中并未有行政裁量基准制度的相关规定，因此亟须在《生态环境行政处罚办法》中细致规定行政裁量基准的制定主体、制定方式、制定程序等方面的内容。
2.厘清制定权限
行政裁量基准的制定权限属于“规定权”而不是“设定权”。我国《行政处罚法》就行政机关实施行政职权的行为确立了“设定权”与“规定权”两个概念，行政主体基于上位法第一次规定而获得的某项“行政职权”为“设定”，即从无到有；在上位法已设置某项行政职权的情况下，下位法在上位法规定的范围内，对该行政职权的行使进行细化，为“规定”，即由粗到细。［23］行政裁量基准的制定权实际是下位法就上位法设定内容的具体细化，属于“规定权”的范畴，故而裁量基准不得超过上位法确定的“行为、种类和幅度”的规定，且“上位法”的范畴不仅包括法律法规，还包括高位阶的裁量基准。
我国生态环境行政处罚裁量基准可以分为三个层级：第一个层级为国务院生态环境部已经制定裁量基准的，原则上地方执法机关应直接适用；第二个层级为省级生态环境部门可以根据法律法规、部门规章以及本省省级地方性法规、省级政府规章，外加生态环境部的裁量基准，制定省级裁量基准；第三个层级为设区的市级生态环境部门负责本级地方性法规、政府规章，依据法律、生态环境部和省级政府规章裁量基准中的行政处罚事项制定本级裁量基准。下级裁量基准不能超出上级裁量基准划定的阶次或者幅度，并不得随意删减和扩充上级裁量基准内容的规定；当下级裁量基准与上级裁量基准发生冲突时，应适用上级裁量基准的规定。
3.优化裁量因素的选取标准
由于现实违法情形的复杂多样性，裁量基准的制定主体无法将所有裁量因素一一列举在裁量基准的文本中，并且随着社会经济的不断发展，裁量因素本身也在不断更新。因此，需要通过提取公因式的方式来得到裁量因素的选取标准，从而规范地方生态环境部门对裁量因素的选取。［24］根据我国实践，裁量因素的选取标准可以总结为以下几类：一是违法行为人主体方面的因素，如违法主体的类型、年龄、经济状况、行为能力、违法行为中的地位等；二是违法行为人的主观因素，新《行政处罚法》第33条第2款的规定打破了行政处罚不考察违法者主观认识的既定模式，将主观过错纳入行政处罚的考量范围［25］，当事人的主观过错也应成为行政处罚的裁量因素，如故意还是过失，是否及时纠正错误，挽回损失等；三是对生态环境造成后果的危害程度，如根据违法行为发生的次数、继续性或者连续性违法行为的持续时间长短来判定危害后果的严重性，再如以违法行为的临界点为判断依据，通过对超标的临界倍数进行调整来对危害后果的严重程度进行认定；四是不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚四类特殊裁量因素，根据其轻重程度进行进一步划分。当个案存在这四种情形之一时，应按其各自裁量因素对应的权重进行加减，从而得到最终调适后的处罚幅度。
4.明确制定程序
首先，对行政处罚事项进行评估论证，制定主体首先对法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章所涉生态环境行政处罚的事项进行梳理和论证，确定确有必要制定裁量基准的处罚事项范围。其次，裁量基准文本的起草，制定主体应结合本地区环境承载能力以及社会经济发展状况，对需要细化量化的处罚事项形成裁量基准文本，经本部门法制机构审核，并经由本部门负责人集体讨论决定后，形成裁量基准文本。制定裁量基准文本时，应广泛开展调研，充分了解基层执法需求，重点吸收区县、乡镇等基层执法人员的意见，同时还要广泛吸收社会公众的意见，以保障公众参与程序得到落实。再次，向社会公开裁量基准文本，制定主体应当在裁量基准制定完成后及时在其官网发布裁量基准的具体内容，既可以让社会公众对自己违法行为可能产生的行政处罚有清晰准确的预判，也有利于社会公众对执法活动进行监督。最后，制定主体应在相应裁量基准印发后30日内向司法行政部门备案，司法行政部门应对报送备案的裁量基准进行审查，一旦发现其与上位法或者上级裁量基准相违背的，应及时予以纠正。需要关注的是，制度制定后，裁量基准并非是一成不变的，立法机关和行政机关应对已经颁布实施的裁量基准进行动态跟踪，根据实施的实际效果，定期对裁量基准进行修改和调整，以提升行政处罚的针对性和时效性。
（二）落实行政处罚的规范实施
1.强化说明理由制度
规范裁量基准实施的方式除了要求执法人员遵守法律规范以及裁量基准的规定充分考慮相关因素外，还应要求执法人员在其执法决定书中作出充分说理。［26］裁量基准本身并不等同于说明理由，不能认为有了裁量基准，执法人员在作出处罚决定时就无须说明理由。［27］可将说明理由制度作为裁量基准适用的必要条件，即执法人员应将生态环境行政处罚裁量基准作为理由说明的具体内容，并在案件调查终结报告、行政处罚事先告知书、重大复杂案件集体讨论笔录、行政处罚决定书等行政处罚文书中载明适用裁量基准的情况，并向违法行为人说明裁量基准的选择理由、依据规范、适用原因以及裁量所考虑的政策、公益等因素。在说明理由的标准上，执法机关应详细阐述其利益衡平的过程，并充分说明依裁量基准作出的处罚是否违反过罚相当原则、比例原则等原则。说明理由制度不仅能充分保证行政相对人的知情权，也能避免行政争议的产生，减少执法阻力，从而保证裁量基准得到有效实施。
2.调整逸脱规则的适用
对于逸脱规则缺位的现象，最好的解决之道便是在裁量基准文本中对裁量逸脱规则进行明确，在裁量基准的文本中采取诸如“可以在不违反比例原则、平等原则、过罚相当等原则的情况下作出例外的裁量”，“可以结合具体案情作出灵活特殊处理”等表述。但如前文所述，裁量基准的制定主体似乎并不愿意在文本中对逸脱规则予以明确，逸脱规则的缺乏并非就完全排除了执法人员对逸脱规则的适用。质言之，就算裁量基准文本中没有逸脱规则的规定，基于执法的现实需求也应允许执法机关逸脱裁量基准进行执法，但是需要严格按照“内部审批或集体讨论”程序进行，以防裁量逸脱的滥用。具体而言，若行政执法人员在执法时认为适用相应行政处罚裁量基准可能造成明显不当、显失公平，则应采取书面形式呈报至该行政裁量基准的制定主体，并充分论证裁量逸脱的理由，经行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，同时批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。此举将逸脱裁量的决定权限交由裁量基准的制定主体，既充分尊重了裁量基准行政自制控权的逻辑，也保障了启动逸脱裁量程序的正当性。
3.引入智能化裁量系统
采用智能化的裁量系统辅助裁量在我国早有实践，例如天津市在2016年就所有水环境行政处罚案件实行电子裁量，有关案件均应在行政执法及处罚支撑信息平台上进行裁量，裁量等级按照严重程度分为轻微、一般、较重、严重、特别严重五个档次，依据专业研发的自由裁量辅助决策系统，计算出最终处罚金额。［28］智能裁量系统不仅可以尽可能地细化、量化裁量基准，以增加裁量基准的全面性、科学性、系统性，还能规范裁量工作流程，加强对裁量工作的监督，减少因人为因素而导致处罚不公的执法廉政风险，同时还能切实减轻执法人员和审查人员的工作负担，提高执法效率。
一方面，有条件的省级生态环境部门建立省级生态环境行政处罚管理系统，并与国家建立的生态环境行政处罚管理系统联网，以实现统一平台、同一系统、统一裁量；另一方面，生态环境部应适时给予省级生态环境部门必要的技术指导和资金帮助，并在全国生态环境行政处罚管理系统中设置“行政处罚裁量计算器”，为地方执法活动提供具体工具。
（三）明确司法审查的二阶规则
法院在审理适用裁量基准做出行政处罚的行政诉讼案件时，应坚持附带性审查的审查方式，即当事人不能直接对生态环境行政处罚裁量基准提起单独诉讼，只能在对具体行政行为提起诉讼时附带提及对相应裁量基准的审查，无论是学理上还是司法实践中，附带审查的方式都被认为是协调司法审查与行政自制二者关系的最佳路径。［29］当行政相对人提起附带性审查时，法院可以遵循裁量基准的“二阶审查规则”，先对裁量基准本身进行审查，再对裁量基准的适用过程进行审查。［30］
1.对裁量基准本身的审查
对裁量基准本身应侧重于从合法性的角度对其进行审查，具体而言可依以下三方面的内容展开。一是审查裁量基准的制定主体是否有制定权限，《指导意见》将生态环境行政处罚裁量基准的制定主体限制在省级和设区的市级生态环境部门，故而设区的市级以下的生态环境部门无权制定裁量基准。二是对制定程序的审查，审查裁量基准在制定程序上是否存在瑕疵，是否履行了公众参与、是否履行了公开义务。三是审查裁量基准的具体内容是否有上位法依据、是否与上位法相冲突、是否对上位法规定的处罚情形进行了随意删减和扩充、是否超过了上位法的裁罚空间，至于审查的依据，不仅包括上位法律、行政法规、部门规章、地方政府规章，还应包括上级生态环境部门制定的裁量基准。
有学者提出除了对裁量基准本身进行合法性审查外，还应对其进行合理性审查。［31］但当前尚没有必要对裁量基准本身进行合理性审查，理由如下：第一，从现行法规范的层面来看，我国对规范性文件的司法审查只规定了合法性审查，若在当下主张法院可以对裁量基准进行合理性审查，无疑会导致立法规定与司法实践不一致的情形加剧，不利于法治的统一；第二，从裁量基准本身的规定来看，其本身不可能发生严重侵害公民基本权利的情形，因其只是采取情节细化和效果格化的方式对上位法进行细化和执行，也就无须进行合理性审查；第三，裁量基准的合理性审查也就是审查裁量基准在情节细化和效果格化的处理上是否合理，但如何情节细化和效果格化属于行政自制的内容，相较于司法机关，行政机关对此问题的处理更具备专业性，司法权理应给予行政权充分尊重。
2.对适用过程的审查
当裁量基准本身合法时，便可以成为认定被诉行政行为合法与否的依据，此时司法审查便进入第二个阶段，即审查依裁量基准作出的处罚决定是否合法合理。有学者通过对122起典型环境行政处罚行政机关败诉的案件进行考察，总结出环境行政处罚违法的情形主要包括证据不足、违反法定程序、明显不当以及适用法律法规错误几种情形。而其中与生态环境行政处罚裁量基准有关的案件集中于“处罚明显不当”败诉事由中。［32］质言之，当前涉及生态环境行政处罚裁量基准适用的案件，大体都是基于实体裁量的明显不当，其属于合理性审查的范畴。也就是行政机关在享有裁量选择的空间内未合理行使裁量权而导致处罚明顯不当。当处罚明显不当时，就需要通过司法救济的手段对行政处罚进行纠偏，以实现处罚的过罚相当。
对依裁量基准作出的处罚决定的司法审查，司法机关可按照以下路径展开。第一，处罚是否合目的，即行政机关选择的手段是否有助于目的实现，对于生态环境行政处罚而言，它要求行政机关选择处罚的种类和方式不仅能在社会经济利益层面维护社会秩序，还要考虑个案所涉的生态环境利益并有助于生态环境保护目的之实现；第二，处罚决定是否充分考量相关因素，是否全面考量违法行为人主体、主观、对生态环境造成后果的危害程度、是否存在从轻减轻等特殊情节；第三，处罚结果是否符合比例原则，比例原则可以作为过罚相当原则中相当性的分析工具，即最终的处罚结果应符合比例原则适当性原则、最小侵害原则、均衡性原则的要求。［33］
注释：
（1）参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2018）桂11行终77号行政判决书。
（2）參见河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17行终124号行政判决书。
（3）参见海南省海口市中级人民法院（2021）琼01行终29号行政判决书。
（4）参见山东省高青县人民法院（2020）鲁0322行初50号行政判决书。
（5）参见江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06行终356号行政判决书。
（6）参见广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初237号行政判决书。
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（责任编辑 吴 楠）
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