（中国政法大学，北京 100088）
为解决参审形式化问题，2015年起司法机关围绕人民陪审员制度开展了多地试点，以期探索该制度改革的有效路径。在试点基础上，2018年4月通过的《人民陪审员法》，与相关司法解释共同组成了当下人民陪审员制度规范。《人民陪审员法》已实施4年，参审形式化问题是否在新规范调节下得以解决仍有待商榷。基于此，本文将在理论与实践的基础上，分析当前人民陪审员参审相关制度及传统理论之局限性，尝试论证司法证明科学化如何能够成为解决参审形式化问题的破解之法。
一、新语境与老问题：人民陪审员制度的理论反思
为了更好地发挥人民陪审员的作用，人民陪审员制度改革试点法院重点探索了事实审与法律审的分离路径。本轮改革在启动之初提出的“事实审与法律审分离”的目标，最终以《人民陪审员法》第16条与第22条之规定在法律上明确了人民陪审员在七人合议庭中作为事实认定者参与陪审而告一段落，与此同时，在三人合议庭中保留了原有同职同权的参审模式。而学界主要观点是从法律问题与事实问题的区分入手，进而探索现有程序下的制度细化，尤其是问题列表制度和法官指示规则。诚然，问题列表制度与法官指示都具有丰富的域外实践示例，且具备一定规范基础与可操作性，对于解决陪审员制度形式化问题具有一定的积极意义。但是，在肯定这些制度细化举措的同时，我们也需要注意其在解决参审形式化问题中难以顾及的重要问题。（一）陪审员与法官的信息差量
对于陪审员而言，并没有充足的时间在庭前与法官获取等量的信息，亦即司法实践中陪审员“阅卷难”的现状。在理想状态下，或许本就不应该让陪审员庭前阅卷，以防偏见和先入为主干扰陪审员的判断，那么陪审员与法官存在信息差量这一问题在根本上就没有存在之基础。但这一逻辑必然是建立在庭审能够提供充足实质信息的条件下的。在当前司法实践中，法官在庭审中仍占主导地位，虽然20世纪90年代以来的审判方式改革朝着弱化法官职权、强化当事人（抗辩）双方控制权的方向发展，但并未改变这一样态。［1］我国《刑事诉讼法》就案卷移送问题进行了多次改革，但始终未能从根本上转变“案卷中心主义”之痼疾［2］，司法机关过于重视案卷以至于庭审流于形式的现状也是这一轮司法改革致力于扭转的重要问题，在这一前提下，陪审员与法官存在信息差量的问题就具备了现实意义。司法机关在制定相关规范指引时充分认同了人民陪审员审前阅卷的必要性。早在试点期间，《人民陪审员制度改革试点方案》与《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》就围绕人民陪审员阅卷问题作出了导向性规定，要求“应当安排阅卷”，并为其阅卷提供便利。后来，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》也予以沿用。然而，规范要求与司法实践之间仍存在一定距离。陪审员并非全职法官，本职工作与陪审工作必然存在一定冲突。有学者在实证研究中发现，人民陪审员几乎不会专程来院于庭前查阅案卷，在开庭前的间隙翻翻案卷才是常态。［3］还有学者于调研中知悉，大部分陪审员甚至在开庭时才知道案件的案由、当事人等基本情况，而案件数量与审限的压力也导致法官缺乏将案件材料交由陪审员审阅的动力。［4］此外，多次的庭前会议更加剧了陪审员与法官在信息方面的不对等。陪审员仅在开庭时介入，由于事前对案情不了解，难以在严肃的刑事法庭上提出有价值的问题。亦即，法官与陪审员极易发生“主体间知识谱系难以制衡，在知识与权力互动中，微观权力得以运作而形成了‘支配－被支配关系’”（1）的情况，因此，陪审员在合议阶段保持沉默或者附和法官的意见也在情理之中。不难理解，倘若法官产生了错误，陪审员们即使是在具有“优势”的事实认定环节，由于前期信息的缺乏，也难以提出有效的反对意见。
梳理、评价纷繁复杂的各类证据而形成证据链条，需要一定的法律专业知识及一定程度的法律训练作支撑。［5］我国刑事案件强调证据之间的“客观印证”，通常来说，陪审员阅卷之后会依据其直觉并结合生活经验产生判断，一旦法官提出陪审员未曾注意的证据或是不一致的结论，就会使得陪审员轻易推翻先前产生的临时判断。没有经过专业训练的陪审员阅卷效率并不高，问题列表在这一问题上可以为陪审员提供纲领式的指引，但证据间能够相互印证的各类证据分散在案卷的各个角落，而陪审员在阅卷之后对案件信息的记忆，往往只留下要件事实片段化、不完整的、混乱的信息，问题列表对于梳理案卷证据要点的作用实属有限。申言之，陪审员在审前并不具备独立获取与法官们可以知悉的等量信息的能力，这一先天条件的缺失又将在参审实质化进路上形成阻碍，而问题列表制度并不能解决这一问题，反倒容易让陪审员形成思维依赖，在问题列表无法提供足够案件信息的前提下而忽视审前阅卷以获取案件信息的重要性。
可见，由于审判员与法官在信息方面的不对等，无论是证据认定上还是事实认定上都容易产生出入。一般情况下，这会由法官进行释明与纠正，亦即“法官指示”。但这种事后纠正的行为本身很难在适度指导与保障陪审员独立判断之间取得平衡，也让陪审员因为怕出错而不敢发表意见或附和法官意见［6］，“法官指示”甚至可能在一定程度上加剧“审而不议”的现象。
（二）权责不一导致内在动力缺失
《人民陪审员法》保留了人民陪审员在三人合议庭中与法官同职同权的模式，且在七人合议庭中对事实认定“独立发表意见，并与法官共同表决”，其职责不可谓不大，而该法第27条第四款仅对“违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊”这种极端情形作出了规定，显然，从“认真履职”到“徇私舞弊”之间还存在大量的灰色地带，而这灰色地带也正是出现参审形式化这一问题的高发区——在司法实践中，不实质深入审理案件，只是例行公事地在合议后的评议笔录上签名交差，甘心做法官的陪衬的情况不是少数。［7］职业法官在审理案件时会受到责任追究、工资绩效、职业发展等系统内部的激励与约束，而陪审员完全不同，其积极性高低完全取决于个人，是否在参审过程中认真负责也存在个体差异。权责一致或许是这一问题的解决方法，只有给陪审员们以同样的激励与约束，才能期待他们与法官一样花费时间和精力，作出正当、有效之裁判。然而，给陪审员竖起奖励的胡萝卜同时增添责任的枷锁可并非易事。人民陪审员的补贴低是公认的事实，远不足以激励其积极履职，认真参审对本职工作也不起促进作用，花费过多的时间与精力甚至会与本职工作产生冲突。除去“徇私舞弊”等涉及刑事犯罪的责任，一般情形中实行惩戒最多是将其调出陪审员库，甚至责任追溯之时陪审员可能早已退出了陪审员库。更何况，人民陪审员是司法民主化的产物，责任过高自然会极大降低民众参与意愿和普及度，天然与其法理基础相违背。有论者在面对这一问题时选择绕开“事后追责”，而从“事先管控”着手，也正是基于事后追责与反向激励的管控方式难以在人民陪审员制度得以适用的实际情况。［8］
既然难以追究陪审员的责任，责任自然会归在案件的承办法官上。问题清单不过是框架性的问题列表，其主要功能是区分事实问题与法律问题，帮助陪审员逐步形成内心确信，对于三人合议庭来说，同职同权，没有厘清的必要性；对于七人合议庭来说，即便是事实问题，都需要法官与陪审员共同认定，也没有厘清的可能性。当然，依据少数服从多数的议事规则，少数意见本就在合议笔录中加以标注，更与问题清单没有太多联系。至于着手分析错误是基于何方的疏忽大意抑或该错误压根超出了合议庭的认知可能，都不是问题清单所能够发挥作用的。更何况，哪怕有充分的理由厘清责任，承办法官也难逃一个“指引不当”的后果。职业法官受法院系统内部诸如结案率、错案追究等各项考核指标约束，很难在合议中接受陪审员的不同意见，常常表现出一种“专横”。［9］当然，或许陪审员并不在意是否实质性地提出了自己的意见——毕竟法庭并非陪审员们的主业，而是属于法官们的职业场。
综上，在当下权责不一致的实际情况下，达到参审实质化的要求不仅要依赖陪审员的自身素质，还需要克服头顶达摩克利斯之剑的职业法官的阻碍，这显然并非是问题清单和法官指示制度能够解决的。法官与陪审员两大主体对于人民陪审员制度实质化内在动力的缺乏，使得单薄的程序设置极易在长期运行过程中被架空，这不仅加重了司法程序负担，还无法达到实际效果，以致最终沦为空谈。
（三）陪审员对法官的认知依附
事实审与法律审的分离在一定程度上的确可以让陪审员暂时抛掉繁杂的法律规范，仅在事实层面作出裁判，这在一定程度上能够激发其积极性并进一步充分利用其优势之所在。但在实践层面，积极性的提升并不能与实质化参审直接划上等号。前已述及，在当前改革背景下，陪审员仍需要与法官共同认定案件事实。但法官在合议庭中大多占据强主导地位，其所具有的“经验权威”“领导权威”容易激发陪审员的权威屈从心理，哪怕有不同意见也不说、不辩，常识判断的优势在权威屈从心理下被压制。更甚之，人民陪审员大多情况下无法产生相异意见。从人类的认知系统理论出发，一个具有启发意义的理论模型即“双加工系统（Dual－Processing）”（2），卡尼曼（Daniel Kahneman）将其分别诠释为快速、自动、无意识、并行、不作努力、联想、慢速习得并且情绪化的“系统1”，以及慢速、受控、有意识、串行、付诸努力、规则支配、相对柔性且具有中立性的“系统2”。（1）在“双加工系统”模型下，陪审员在法官对庭审及庭后合议的强主导过程中更易启动自动化且无意识的“系统1”，法官全过程中给出的信息刺激及证据相互印证带来信息的一致性提升了陪审员的认知流畅度，哪怕是其优势的事实判断领域，也极有可能不自知地自然屏蔽掉潜藏在案件中的其他可能，以减轻自己的认知负担。概言之，哪怕法官并未有意进行操纵，陪审员或许从认知层面就无法摆脱法官的影响，难以作出其独立判断。
需要强调的是，问题清单制度这一解决路径的基础建立在“陪审员是合适的事实认定者——区分法律问题与事实问题即能激发陪审员制度之活力——如何区分法律问题与事实问题”的思路上。但在中国司法实践下，参审形式化并非单单是陪审员不具备法律知识、难以解决法律问题所导致的，而是多因一果的产物。问题列表与法官指示制度对此似乎无能为力，并且它们可能衍生出的其他问题同样需要我们的警惕。
二、司法证明科学化何以推动人民陪审员参审实质化
人民陪审员参审实质化是人民陪审员制度的重要内核，对司法独立、司法公开与司法公信力的提升有着重要意义。［10］数次改革探索已经取得了一定的积极成果，例如《人民陪审员法》降低了学历要求，实行了随机抽选，增强了司法民主平等性、大众化的制度导向。但参审形式化仍旧是人民陪审员制度的顽疾，倘若其只是形式化地空转，那么人民群众参与司法的有效性就无法得到保障。（一）故事构造理论：解构人民陪审员的认知过程
解构人民陪审员参审实质化这一问题，应当从陪审员的裁决认知过程入手，只有对其认知过程进行剖析，才能有针对性地寻求解决措施，探索行之有效的解决路径。有观点认为，故事构造（story construction）是陪审员裁决的关键认知过程。面对同样的证据，由于陪审员个体的生活认知差异会构造产生不同的故事，通常陪审员会认定其中一个故事为“最佳故事”而据此形成确信作出裁判。［5］故事构造理论也与认知科学中“整体模式”相耦合，“整体模式”观点指出，“刨根问底的本性不可能将各项独立信息的分量同整体判断切割开来”。［11］故事构造理论还对“确信原则”进行了强调，其表示陪审员对“最佳故事”的确信标准在于故事的全面性、一致性与独特性，“故事构造里一种或多种主要成分的缺失或可行性的推理不足会降低解释的可信度”［5］，而这也正是与“整体模式”相对应的“原子模式”中所强调的对单个原子证明力的审查。申言之，在理想状态下，陪审员在事实认定过程中依靠的是具有“整体模式”特点的“故事构造”，而具有“原子模式”特色的对单个原子证据的评价所形成的证据间的矛盾，则让陪审员在不同“故事构造”间徘徊犹豫之时将其推向“最佳故事”以作出裁判。当然，故事构造理论是英美法系陪审团制度下“认知论”的研究成果［12］，能否适用于我国人民陪审员认知过程还需进一步论证。龙宗智教授将我国的刑事诉讼证明模式概括为具有中国特色的“印证证明模式”。［13］然而，我国刑事司法证明模式或许定义为“以印证为中心的整体主义证明模式”更为恰当［14］，这建立在我国司法办案人员长期受到“以印证为中心”的制度要求与路径依赖之上。陪审员既未受过专业的法学教育也并未长期受到“印证为中心”的思维惯性影响，故事构造理论在我国的陪审员中或许具有适用空间。这意味着，陪审员的认知过程具备“整体模式”的特点，此时，不同故事间的选择变得尤为重要，也是寻求法律真实的关键。可是，由于“侦查中心主义”“案卷中心主义”的案件办理过程早早就替陪审员选定了“最佳故事”版本，庭审并不能提供给陪审员充足的信息，加之陪审员与法官存在的信息差量、陪审员内在动力的缺乏、对法官的认知依赖，都使得“原子模式”在陪审员认知过程中无处施展，陪审员在当前司法实践中难以依靠自身对证据进行原子式的审查，遑论进一步作出对案件的实质分析判断。
（二）司法证明科学化：破解参审形式化难题的理论基础
破解参审形式化难题首先面临的是如何消除人民陪审员与法官的知识差量，使两者知识谱系能够得以制衡。我们将通常情况下陪审员裁判认知过程拟定为图1所示，由于陪审员相较于法官存在信息获知难的先天劣势，且无法从权责一致的路径予以激励和约束，在此认知过程中，陪审员面对庞大的证据无所适从，极易落入形式化参审的桎梏。
图1 一般情况下陪审员裁判认知过程示意图
此时，如若法官能够为其总结梳理关键性事实问题，将降低陪审员认知难度，这也是强调问题清单与法官指示制度解决参审形式化的逻辑起点（如图2所示）。
图2 问题清单与法官指示制度下陪审员裁判认知过程示意图
不难发现，问题清单与法官指示制度下，关键性事实由何者支持、由何者佐证、又与何者矛盾，陪审员无从得知，只能跟随法官的总结作出判断，实际上两者的知识差量仍旧无法消除，站在同一起跑线上参与庭审与合议也是空谈。同时，要保证这一认知链条的正确性，则要求法官总结所得的“关键性事实问题”需为实质存在的“关键性事实问题”，这在当前司法实践样态下，恐怕并不能想当然地给出肯定的答案。龙宗智教授在提出中国特色的“印证模式”之初就曾指出，其具有注重证明的“外部性”而不注重“内省性”的特征，更是异化导致形成我国司法实践中“比较灵活的取证手段”。［13］“印证模式”下，重入罪而轻出罪、重证实而轻证伪，其给办案人员带来的认知怠惰，极易忽视证据信息之间的矛盾，在侦查时就倾向性地忽视不在印证链条之内的证据，甚至关键性证据被侦查获悉，却压根不提交审判。司法文书里的“捏饰弥缝”并非鲜见，精心裁剪的案件事实向法律规定靠拢，产生一种案情与法律符合逻辑推理的效果，进而给出“依法判决”的结论，致使单薄的假设轻易获得证成信念［15］，甚至相互“印证”的证据体系可能只是一件掩盖其错误的侦查过程的加工品。［16］而面对“裁剪事实”后精心制作的印证链条，“案卷中心主义”下的法官较难发现隐藏的怨抑，一旦成为定论，数十年申诉以期叩开再审的大门更是难上加难。因此，我国司法实践中的法官在“印证模式”的路径依赖下本身就具有局限性，陪审员在面对法官列出的能够决定整个案件走向的“关键性事实问题”时自然也不应当轻信。若是陪审员盲目依赖，则很可能让整个案件从“侦查-审判”一条道走到黑，发挥陪审员制度作为事实认定优势者的实际效用更是无从谈起。
因此，需要存在一个认知路径，法官不仅需要为陪审员总结梳理关键性事实问题以降低陪审员的认知难度，还要求法官前置性地对案件证据进行原子式的审查与矛盾分析，以保障其给出的“关键性问题”的正确性，同时以简洁明了的方式将证据矛盾加以证明、分析与呈现。此时，法官依据庭前所获信息对案件证据“原子式审查”，所聚焦的关键性事实问题这一结论性成果能在短时间内向陪审员证明，与陪审员共享，一者保证了该结论系经过“原子式审查”的正确有效之结论，二者使得陪审员直面证据矛盾，短时间内知悉、了解案情。在此路径下（如图3所示），陪审员可以清晰明了地得知法官给出的结论从何而来，并加以审查，而非偏听偏信，此时，人民陪审员才得以真正消除与法官的知识差量，发挥其事实认定者之优势，并进行“故事构造”的选择。
图3 司法证明科学化路径中陪审员裁判认知过程示意图
这一认知路径中的证明过程，即是具备科学化特征的。威格摩尔（John H.Wigmore）在《司法证明科学》一书中系统地阐述了司法证明原则的理论体系，并指出“只有证明原则才代表着对证据性事实进行处理的自然过程，只有证明原则才具有更大的普适性。”［17］在这本著作中，威格摩尔原创性地使用图表法来“标准化”司法证明。可惜的是，威格摩尔图表法之中的图解要素过于复杂难懂，也缺乏实际可操作性，以至于在很长一段时间内，无论是在司法实践中还是在理论发展上都被束之高阁。［18］直至“新证据学”思潮的兴起，新证据理论家们重拾威格莫尔的 “司法证明科学”思想，重点关注“如何在法律语境中构建和反驳基于证据的复杂论证”［19］，并致力于用案例阐明一种分析证据的方法［20］，构建了改良版威格摩尔图表法（Modified Wigmorean Analysis），开辟了一个全新的知识领域。
本文试图论证，人民陪审员制度实质化进程中，以威格摩尔图表法为代表的司法证明科学化进路可以呈现出诸多益处。因为在司法证明科学化进路下，系统化构建图表的过程［19］使得证据材料被清晰地个体化，并建立在一个包含所有逻辑程序的逻辑系统之上，绘图者的绘制过程即描绘了其形成的内心确信的过程，而“该过程通常包含对大量的暂时性判断的反思、构建与修正”［20］，并且，最终产生的这一图表能够简明扼要地包含并展示所有的证据及其论证逻辑。这一证明方法重点分析了个体证据材料以及从证据到结论的推理过程中可能产生的怀疑源，并由各种证据材料的多个推理汇集而成某个单一命题，被刻画描述为原子方法［19］，前已述及，对证据原子式审查正是陪审员裁决认知过程中缺乏的关键一环。遗憾的是，改良版威格摩尔图表法引入我国后，我国对这一问题的关注者甚少，仅有部分研究者对其产生了研究兴趣，学界也从未有过将司法证明科学化理论引入至人民陪审员制度的尝试。
（三）“结构性证据图示”：可操作的司法证明工具
威格摩尔图表法作为一种图解工具，高度的复杂性是其适用范围有限的重要原因。即便是改良后的威格摩尔图表法，职业法官对其学习研判尚且具有一定难度，若是具有司法民主化特征的普通民众成为了图表的研读者，则更是一个巨大的挑战。因此，本文欲在司法证明科学化之理论基础上，仅抽离出其对于人民陪审员制度最为重要的特征，试以兼具科学化与实用性，作为破解人民陪审员参审形式化的实践证明方法路径，暂且称之为“结构性证据图示”。1.可视化是“结构性证据图示”的呈现特征
人民陪审员不是专职法官，其主要身份是另一社会角色，人民陪审员的平等化、大众化制度导向意味着只有陪审员所花费的时间成本和学习成本尽可能地降低，才具有实践操作性。首先，可视化要求“证据元件”被职业法官抽象为图形，这在第一步就筛选掉了海量的信息，在这一环节中，无实际信息量的程序信息、重复性的论述证据被剔除在外，减轻了陪审员的信息获取负担。其次，由于图形的方式能够高度概括信息，“结构性证据图示”的可视化特征可以便于陪审员借助图形快速高效地获取案件具体信息，把握案件的关键事实。职业法官可以在可视化图表中作出特殊标识，表示出其倾向性意见，例如“否定”“矛盾”“存疑”，此时特殊标识就将成为陪审员重点审查判断的方向，陪审员可以依据证据图示迅速定位到支撑特殊标识的“证据元件”有哪些，而特殊标识还支撑了哪些结论，如若这一特殊标识被其他“证据元件”推翻，则其支撑的结论也将被推翻或者待定。易言之，可视化要求是消除陪审员与职业法官信息差量的关键步骤，也是能让人民陪审员发挥事实认定优势的重要环节。
2.结构化、逻辑化是“结构性证据图示”的内在要求
结构化、逻辑化意味着“结构性证据图示”是可证伪的，这使得法官厘清责任成为可能。可证伪还意味着在结构化、逻辑化的证据图示面前，陪审员可以“不假思索”地接受法官给出的何为“关键性事实”判断结论。这无关“操控”，而是司法证明科学化给了陪审员在认知层面可以大胆地依附法官思考结论的底气。此际，即便“结构性证据图示”对于人民陪审员来说仍旧存在一定理解难度，“证据元件”与案卷证据材料的一一对应的过程仍需花费一定时间，但人民陪审员可以直接不对证据图示的逻辑结构进行验证，而专注于对“关键性事实”的逻辑梳理和拆解，并据此裁判。在此逻辑下，不仅陪审员与法官间关于案件事实的信息差量得到了最大程度的平衡，同时，我们也可以放心大胆地让陪审员无需在审前接触案卷而避免先入为主的倾向。作为配套制度，“证据元件”间的逻辑与结构问题可以交由经受过法律训练、对案件同样熟悉的控辩双方加以验证，并可以对之提出反对意见，庭审将在最大程度上聚焦于证据矛盾与“关键性事实”，倒推庭审实质化的发展。
在“浙江张氏叔侄案”中（3），“关键性事实”之一即为如何看待被害人王某指甲内提取的DNA及该DNA的鉴定意见，现就张氏叔侄案“被害人指甲内DNA”事实部分绘制图示以供分析（图4）。
图4中，命题一系整个案件的待证命题，而命题二系本图示待证命题，也是“被害人指甲内DNA”性质认定的关键问题。可以发现，命题二被命题四有力否认，支撑的命题二的仅有一项证言性主张，命题七与命题五是否证立理应要求检侦提交有助于支持的证据，交由陪审员分析、审议并裁决。而在本案印证思路下，被害人指甲内检出不属于两被告人的DNA这一关键事实甚至未列入判决书二十六项证据中，仅以命题五与命题七两项推断性命题否认了辩护律师提出的他人作案的可能性，与之矛盾的命题六与命题八则完全被无视，而未给出任何解释。
图4 “两张案”被害人指甲内DNA部分“结构性证据图示”所呈现的证据矛盾
事实上，本案即将启动再审程序之际，有关部门采访公安部鉴定机构的专家，得到了死者被弃水沟一般不会影响DNA鉴定的提取的回复［21］，进一步否认了命题七这一推断性命题。如果当时这一推断性命题能够被刨根问底，或许“印证模式”思维惯性下被排除在外的关键证据就成为了张氏叔侄能够得以脱罪的钥匙，也使得无辜之人避免十余年牢狱之灾。因此，证据矛盾必须予以重视，而具备结构化、逻辑化特质的“结构性证据图示”为陪审员建立了一个立体的证据网链，任何可能性都围绕这一证据网链展开。如果说无数种“故事构造”蕴含于证据网链之中，逻辑与结构则将绝大多数相矛盾的“故事构造”排除在外，而无限接近于法律真实。相反，“没有轨迹的证明等于没有证明，没有路径支持的分歧就只是信仰纷争。 ”［22］
3.囊括所有的“证据元件”是“结构性证据图示”的构成基础
如果在最开始拼图就是不完整的，无论如何努力、采取什么样的方法，都无法将拼图拼接出完整的图貌。前已述及，“印证模式”下办案人员天然重视证立而忽视排伪，这是认知惰性导致的必然结果，也是冤假错案发生的必由之路。“结构性证据图示”需要在认知可能中最大程度完整地反映案件样态，如果组成“结构性证据图示”的证据基础都是不完全的，其样态的构成也必然是不真实的，所谓的逻辑化、结构化更是无用之功。这是对经验主义的挑战，法官在制作“结构性证据图示”时不能陷入经验主义的惯性之中，须知，每一个案件都具备独特性，轻易地将某些“看似不重要的证据”加以排除，真相或许就因为这一轻信而越走越远。这自然衍生出证据制度问题，即海量证据中何者应当纳入“证据元件”而何者又应当予以排除？关于这一问题，英美法系通过相关性和可采性规则来对证据准入进行规制，大陆法系则更多通过证据能力来对证据加以规范。［23］就我国目前证据制度的现状来说，或许与其说要注重哪些证据不应予以排除，不如更注重哪些证据应当予以排除，恐怕以边沁为代表的部分英美法系学者认为应当回到一种以日常经验和常识推理为基础的自由证明的反规范论暂且并不符合我国的实际情况。但是，反规范论所包含的对具体证据价值的重视是我们在此需要强调的——“证据是司法公正的基石；排除了证据就是排除了司法公正。”［17］
4.体现法官内心确信过程是“结构性证据图示”应有之义
法官对“结构性证据图示”的绘制过程即是描绘其形成的内心确信的过程。内心确信源于自由心证制度，自由心证本就是基于客观事实，“证据的存在和证据与待证事实的关联性是内心确信的来源，是自由心证的前提条件”。［24］亦即，自由心证的来源本就建立在客观证据之上，法官通过“证据-心证”形成裁判结论。因此，内心确信形成过程的呈现是可能的。再者，我们为什么需要自由心证？按照“证据之镜”原理，证据的不完全性、可信性等，都决定了事实认定的盖然性或可错性［25］，因此法官在面对具体案件的证据时，基于经验法则、逻辑规则和理性认知所形成的内心确信并据此裁判尤为重要。相反，大数据时代电子证据具有举足轻重的地位，如若案件事实被监控与电子数据完整记录，是否还存在自由心证的空间？换言之，正是大量案件中因为证据对于客观案件事实呈现的有限性，才需要自由心证，正如达玛斯卡所言，“其认知论方面的理由仅仅在于，对于这一领域我们还没有能力设计出更好的规则”。［26］但在陪审员制度中，法官“证据-心证”的链条证立并不能理所当然，参审实质化要求陪审员加入到自由心证的环节里来，当法官通过对证据的梳理一步一步走到了需要进行自由心证判断的路口，应当停下脚步，转过头来询问陪审员——接下来我们应该走向何方。最后，法官对“结构性证据图示”的绘制过程不仅会包含法官对其自身临时性判断的不断修正，还将使得其对“侦查”“审查起诉”前流程中形成的判断进行反思、构建与修正，这与“以审判为中心”的改革方向不谋而合。此际，对证据的原子式审查在这一步得以充分施展，“印证模式”的路径依赖在“结构性证据图示”绘制过程和证据矛盾分析中同时得以实际摆脱。
三、适用“结构性证据图示”的若干疑点澄清
在理想状态下，“结构性证据图示”展示了全要素的案件证据与逻辑关系，但其是否能够实际解决人民陪审员参审形式化还有几个问题需要重申和澄清。（一）人民陪审员有足够的智识理解图示
就目前来说，证据图示已足够清晰简洁，关键问题在于，一旦包含了全要素的证据，在一个庞大的结构图示面前，人民陪审员或许就会感觉到理解困难。因此，在这一部分将对使用图示的程序性问题加以说明。其一，人民陪审员无需拆解整个证据图示，而仅需要解构关键争议，这将大大降低人民陪审员的理解难度。既然不去整体理解证据图示，那人民陪审员又如何了解整体的案件情况？不难发现，庭审伊始，公诉方就将给出一个最初的故事版本，人民陪审员得以初步了解案件样貌。
其二，公诉方在宣读起诉书给出初始故事版本之前，人民陪审员应当已对本案“结构性证据图示”有初步了解。法官应当在开庭前向人民陪审员讲解基本案由与“结构性证据图示”的基本符号（仅仅在开庭前的间隙就足以），指出图示中关键证据矛盾、事实争议部分，告知人民陪审员“这部分将会是我们稍后庭审事实部分的争议焦点”。此时，给予陪审员的为证据矛盾、事实疑问，陪审员在加入庭审之后自然也会先入为主地切换为审视而警觉的思维模式看待控辩双方的主张，进而降低对公诉方的认知依附。
其三，所有推断性命题都需进行判断，且“结构性证据图示”的理解是自上而下的，但判断是自下而上的，亦即下行存在“推断性命题”时，应当先行决断。同样以图4“‘浙江张氏叔侄案’被害人指甲内DNA部分‘结构性证据图示’所呈现的证据矛盾”为例（仅作为示例，不进行实质判断，不代表对本案的分析观点），即便是围绕关键事实的某一部分证据图示，整体来看确实存在一定理解困难，但整个庭审环节中的事实争议阶段都将是陪审员理解和判断的过程，在实际应用上不会存在任何理解上的难度。
为更加直观地进行感受，让我们代入陪审员的视角展现图4在庭审中的分析过程。就命题二“被害人是否在反抗时抓伤了张辉”而言，首先将以自下而上的顺序对命题五进行判断（如图5所示）。控方主张“被害人指甲是开放区域，检出的DNA谱带是生前与他人接触所留”，陪审员可以看到，存在否定性命题六“检出的DNA谱带排除吴春华、程雨骞等生前可接触男性”。此时，陪审员将从自己已有的知识体系、信念以及推理方式出发，对这两个命题进行决断。
图5 “结构性证据图示”庭审分析过程（一）
若其进行分析后认为指甲的确为开放区域，尽管排除了被害人生前已知的可能接触过的男性，也大概率存在被害人触及到其他男性而不为侦查所知的可能，即命题六不足以对抗命题五，则在命题五上标记“是”或“√”，相反则标记“否”或“×”。
同理，对于命题七（如图6所示），控方主张“抛尸地下雨，张辉留于实体指甲内浅表层DNA被冲走”时，陪审员可以看到否定性命题八“存在检出的男子DNA，未被冲走”。如果其认为的确存在一定可能性冲走了被告的DNA而未冲走该检出男子的DNA，则标记“是”或“√”，相反则标记“否”或“×”。
图6 “结构性证据图示”庭审分析过程（二）
假定陪审员认同命题五而否定命题七，则将作出如下标示（如图7所示），并进一步升至对命题二的判断。
图7 “结构性证据图示”庭审分析过程（三）
可以发现，此处“被害人反抗时抓伤了张辉”有且仅有命题三“程红红的证言”及命题五对“指甲属于开放性区域”的推断，同时存在否定性命题四“DNA排除由张辉、张高平的DNA谱带混合形成”。现下所建构的事实图景为：被害人可能生前接触过未知男性，指甲中留存了其DNA，程红红指证案发后张辉左眼下方有一道新鲜抓痕，但被害人指甲中并未留存张辉、张高平两人的DNA。若程红红证言为真，并指向新鲜抓痕为被害人所留，为什么指甲中留存了未知男性的DNA却未留存张辉DNA？由于命题七已被排除，对这一问题显然没有合理逻辑予以解释，事实认定者将转而对程红红的证言可靠性产生疑问，要求证人出庭或直接否认命题二，亦即，被害人并未在反抗时抓伤张辉，张辉、张高平与被害人产生直接肢体接触的可能性大大降低，且案件中存在一个被害人曾接触过的未知男性。
易言之，让人民陪审员带着证据图示进入庭审，就如同拿着剧本进入剧场，哪方的主张牵强附会、哪方的解释没有事实根据将一目了然，对事实的分析拆解逐步进行，将不存在任何认知难度，并使得陪审员在每一步判断中充分运用自己已有的知识体系、信念以及推理方式，把不合情理的主张逼入逻辑死角。
（二）“结构性证据图示”是破解“庭审形式化”与“参审形式化”的关键
“结构性证据图示”的运用或许会面临是否会加剧“庭审形式化”与“参审形式化”的质疑。然而，笔者需要指出的是，“结构性证据图示”不会加剧“庭审形式化”与“参审形式化”，相反，图示的应用，将成为破解“庭审形式化”与“参审形式化”的关键。首先，法官拿到案卷、绘制图示的过程即为第一次摆脱“系统1”运行的过程。这需要法官跳出公诉方的故事版本，在绘制过程中对证据进行原子式审查，同时勾勒出所有证据矛盾。但是，法官必须在产生结论的每一个犹豫、徘徊的节点停下脚步，在每一个推断性命题前留下待证的空白，并且展示所有命题的证据支撑。事实上，越是将证据矛盾具像化就越是能够走出案卷中心主义下“印证模式”的思维盲区，致使单薄的假设无处遁形，而让案件重新走入迷雾之中。这一迷雾将在庭审的控辩交锋中被拨开，对证据进行“原子模式”的审查、对逐项命题的权衡分析，将形成最大程度上的控辩平衡，庭审实质化才成为可能。相反，案卷中心主义下的裁判者若已先入为主地形成对案件的整体样貌，不具备侦查职能的辩方在控方给出的案卷之范围内提出的事实问题、证据问题无异于隔靴搔痒，极难动摇法官已经形成的内心确信。这种情况下，裁判者会倾向于认为即便部分事实模糊、证据存在瑕疵，也不会对案件的主要事实产生影响，庭审形式化的问题由此产生。
其次，陪审员在庭审中直面证据矛盾与模糊事实并逐步作出判断形成内心确信的过程，即为第二次摆脱“系统1”运行的过程。在知晓公诉方的故事版本后，陪审员需要直面法官所标注的证据矛盾与模糊事实，由于法官并未、并且也不能就证据矛盾与模糊事实给出答案，陪审员将不得不启动慢速、受控、有意识、串行、付诸努力、规则支配、相对柔性且具有中立性的“系统2”（2），在庭审中探寻真相。这对于站在证据图示面前的陪审员并非难事，是非选择之中的证据支持已一目了然，此刻就需要陪审员作为一名事实认定者发挥其所长，听取控辩双方就关键事实问题作出的解释，并进一步向控辩双方发问、要求证人出庭，自行评估某一问题上对峙双方的证据分量以形成内心确信并作出裁定。当案件存在合理分歧，选择无法作出时，将该争点的证明在进一步的诉讼程序中进行下去便是正当的，法官应当最大限度地尊重陪审员探知真相的需求，以便其形成内心确信。例如，陪审员较少关注“证人出庭”的成本问题，也不存在结案压力，当其提出证人出庭说明的合理要求时，法官不能拒绝。而事实认定者在关键问题上的确认或否定，直接决定了整个证据图示的证成，如对犯罪构成要件之一的事实的否定，将直接阻断犯罪的证立。一言以蔽之，在“结构性证据图示”的应用下，人民陪审员没有参考答案，证据支持一目了然，在听取控辩双方进一步解释后逐项作出选择形成内心确信，此时我们才能说人民陪审员作为事实认定者确确实实发挥了重要的作用并实质性地参与了审判。至于法官在“结构性证据图示”绘制过程中本身就存在问题，例如隐藏证据、忽视证据，有意或无意“操控”陪审员，就又回到了前述之“结构性证据图示”的特征要求之上，在此不再赘述。
（三）细致的证据梳理是有意义且必要的
绘制“结构性证据图示”必然会耗费大量的时间，对于我国法官而言，在适用人民陪审员制度的案件中，进行如此细致的证据梳理是否可行，又是否必要？实际上，我国“认罪认罚从宽”制度的价值理念就是将80%简单、案件事实清楚、证据确实充分、被告人无异议的案件快速处理，将司法资源留给剩下20%复杂重大、事实不清、被告人有异议的案件。在前者中，人民陪审员制度发挥不了太大的作用，就连法官在这类案件中主要审理的也是被告人的自愿性问题。在后者20%的案件中，才应当是人民陪审员制度发挥作用的空间。有学者呼吁人民陪审团的下一步改革要集中在限缩人民陪审员审理案件的范围、厘清适用案件类型上来。［27］我们也认同应当厘清人民陪审员制度的适用范围，将其聚焦于被告人并未认罪认罚、具有事实异议的案件中。在这类案件，花费大量的时间在事实问题上作出如此细致的证据梳理不仅是有意义的，而且是必要的。正如艾伦（Ronald J.Allen）教授所主张的，“权利和义务取决于事实，事实是先于权利和义务而存在的，没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。”［28］这类案件的事实本就存在一定争议或是模糊之处，司法机关对于其证据问题更应该认真对待，“司法证明的目标应该是明确案件的客观真实情况”［29］。若想让人民陪审员制度真正焕发活力，不能仅仅依托于其价值论上的意义，而需要从认识论视角将制度激活，为人民陪审员作为事实认定者发挥事实认定的优势构建良好的程序规则架构。四、结 语
司法证明科学化有其适用门槛，司法证明科学化的本土化、实践化改造可谓任重道远，我国目前司法改革过程中案多人少的矛盾始终无法解决，强行引入恐怕不符合实际情况，甚至会适得其反。而在人民陪审员制度中，尤其是重大、复杂的刑事案件陪审中，使用具备可视化、结构化、逻辑化、“囊括所有证据元件”并呈现法官内心确信等特征的“结构性证据图示”，有条件作为摆脱参审形式化问题的司法证明工具。本文尝试以司法证明科学化探寻人民陪审实质化路径，这并不是不赞同将司法证明科学化在司法实践领域推而广之，相反，我国司法实践中存在的诸多问题都可以在司法证明科学化路径中寻求解决方案，与其以易僵化的制度限制法官的自由心证，不如以司法证明科学化之走向促使自由心证迈往“科学心证”。注释：
（1）参见谢澍：《刑事司法证明中的专门知识：从权力支配到认知偏差》，载《法律科学》2018年第4期。
（2）See Daniel Kahneman.A Perspective on Judgment and Choice，58 American Psychologist 697（2003）.
（3）参见浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭刑初字第36号刑事附带民事判决书，浙江省高级人民法院（2004）浙刑一终字第189号刑事附带民事判决书、（2013）浙刑再字第2号刑事附带民事判决书。
最新评论