江玉荣

　　摘要：公司高管薪酬追回制度是在股权激励改革、财务重述频发之背景下对高管行为的一种约束，以一定事项发生为条件（通常是财务重述），追回高管们基于错误财务信息虚增薪酬的制度。依据2015年7月SEC发布的《薪酬追回的上市标准》征求意见稿及2010年之后美国地方法院和巡回上诉法院相关判例，美国公司高管薪酬追回制度将会强制覆盖所有上市公司，触发条件也更加严格。高管薪酬追回制度的理论基础是民法的“不当得利”制度，其实施有利于提高财务报告质量、改善公司治理，但同时也会增加上市公司、证券交易机构等与之相关主体的运营成本。

　　关键词：公司高管；追回条款；财务重述；高管薪酬；薪酬追回

　　中图分类号：DF5文献标志码：A文章编号：1001-862X（2017）03-0119-005

　　引言

　　自20世纪90年代初公司股权激励改革实施以来，美国公司高管薪酬一路飞涨。学界对高管薪酬的批评不是它有多高，而是它偏离公司真实绩效，成为无效激励甚至负激励而折损股东利益。高管薪酬追回制度起源于美国，作为对公司高管行为的一种约束，它是指根据法律规定或合同约定，以一定事项发生为条件（通常是财务重述），追回高管们基于错误财务信息虚增薪酬的制度。[1]美国2002《公众公司会计改革以及投资者保护法》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act）（以下简称《萨班斯法案》）开启了高管薪酬追回制度先河，之后在2010年《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）（以下简称《多德-弗兰克法案》）中再次强调。SEC（Securities and Exchange Commission）于2015年7月1日发布了期待已久的实施指南：《薪酬追回的上市标准》（Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation）的征求意见稿（以下简称《上市标准》）。美国高管薪酬追回制度更加严格、覆盖面更广，更具有操作性。

　　一、美国高管薪酬追回制度核心条款的发展

　　（一）适用对象

　　薪酬追回制度的适用对象包括两个方面，一是必须强制适用的企业范围，是否有可以被豁免的对象；二是薪酬追回具体人员的界定。《萨班斯法案》并没有规定公司必须强制性适用追回制度。2008年《紧急经济稳定法》要求所有被救助的金融机构都必须强制采用追回制度。[2]《多德-弗兰克法案》954节要求所有上市公司必须制定和执行相关的薪酬追回制度以及与之相关的信息披露，否则就不能上市或退市[3]，但实际上这项规定并未严格执行。《上市标准》明确所有的上市公司包括小型报告公司、新兴公司、外国私人发行者、控制公司和仅发行债券的上市公司等都不能获得豁免，它们都必须采用薪酬追回制度，否则将面临不能上市或被强制退市的风险。同时，《上市标准》最终将追回对象界定为总经理、主要财务主管、主要会计主管，分管主要业务部门的副总以及其他在公司政策制定中扮演类似角色的人，包括母公司或子公司扮演类似角色的高管。

　　（二）触发条件

　　触发条件是薪酬追回制度中最为核心的部分，可分为事件、行为以及个人职责。按照《萨班斯法案》304节和《多德-弗兰克法案》954节的规定，追回高管薪酬的触发事件是公司财务报告重述。行为表现为财务重述因对证券法的“实质上违反”，但“实质性的违反”只是含糊的描述，美国司法实践中曾经试图将其量化，如定义为违反事实对该公司股价的影响超过5%，但简单量化难以应对复杂现实，另外股价波动原因也很难量化，操作性也不高。[4]《上市标准》认为“发现并纠正前期财务报告的错误时，重新表述以前公布的财务报告的行为”为 “实质性违反”，同时采用了排除法，即以列举的方式将几种财务重述行为排除在追回制度管辖范围之外：财务会计标准发生变化的回顾性修改，由于发行人的结构内部组织的变化重述等。个人职责方面争议焦点在于公司高管本人对财务重述是否具有主观上的过错（恶意或过失）。有的学者认为这意味着高管必须有主观上的过错，其薪酬才能被追回。但《多德-弗兰克法案》明确规定高管自身存在过错不是启动薪酬追回程序的必备条件，只要证明对理性投資者的投资行为产生影响就达到了“实质性违反”的标准。

　　（三）追溯时间

　　《萨班斯法案》规定财务重述情况下需要被追回的薪酬计算时间跨度为从公司被证明有误之时起12个月内高管的所得。《多德-弗兰克法案》规定当公司的财务报告因实质性地违反了证券法的规定而需要重述时，公司应向前任或者是现任高管追回报告被要求重述前三年内其所获得的超额薪酬。但对追回触发时间和追溯时间没有具体界定。《上市标准》明确了触发时间不是财务重述确定的时间，而是早于下列之一的时间：一是上市公司得出存在财务实质性错误结论的时间，二是法庭或监管者或其他法定权力机构要求上市公司必须矫正其错误的时间。另外一个就是《多德-弗兰克法案》关于三年的有效追诉期限，它是指三个财政年度而不是36个月。如果2014年净利润是符合实质性错误构成要件的，那么2014—2016年的长期激励计划的三年累计净利润就涵盖在追溯范围内。[5]

　　（四）追回薪酬范围

　　《萨班斯法案》304节规定的是“全部奖金、激励性薪酬、权益性薪酬以及转让证券所得”。但这具有惩罚性，非常苛刻，也欠缺公平，实践中也没有一个案件如此执行。《多德-弗兰克法案》954节规定公司可以追回的仅是“超额薪酬”，但差额在计算上也有一定复杂性。如果支付薪酬的条件是可量化的指标，其差额比较容易计算；但如果支付条件是无法量化的指标，如何计算差额则有待明确。[6]《上市标准》要求追回的数额是上市公司根据重述的会计报表多支付给高管的激励性薪酬，追回时限是公司被要求重述会计报表时起三年内，将激励性收入界定为：任何收入包括基于全部或部分财务报告，既包括现金收入也包括股票收入。股票和股东收入的衡量是一个“合理评估”，上市公司必须披露这些评估，它明确了来自与财务无关的激励收入不在追回范围之内。

　　（五）追回主体与董事的自由裁量权

　　《萨班斯法案》304节没有明确规定追回主体，《多德-弗兰克法案》将薪酬追回权明确地赋予给了公司（实际上就是公司的董事会），《上市标准》进一步确认了公司作为追回制度主体。学界争议的焦点是高管薪酬追回中董事会有无自由裁量权。《多德-弗兰克法案》954节给了董事会较大自由裁量空间，仅要求公司制定相关的薪酬追回政策。《上市标准》在董事会自由裁量权的问题上做了折中，在下列两种情况下由董事会提起不追回决定：一是追回的成本超过被追回薪酬数额；二是追回行为触犯了其本国的法律（针对在美国上市的外国公司）。同时规定任何不追回决定必须经过薪酬委员会通过方可生效（在薪酬委员会缺位的情况下，由独立董事决定）。

　　二、美国高管薪酬追回制度发展对

　　上市公司相关主体的影响

　　SEC认为补偿条款会减损追回制度的效果，《上市标准》规定禁止给予被追回薪酬高管任何补偿，并且进一步规定，高管可以通过购买第三方保险对追回进行保险，但禁止发行人支付保费。综上所述，高管薪酬追回制度条件会更加严格、适用范围也更加广泛，势必对公司财务报告、高管薪酬机制、公司及股东以及证券交易所产生一定的影响。

　　（一）对公司财务报告质量的影响

　　薪酬追回制度通过制度威慑高管们“不必为”、“不敢为”，而且如果被追回薪酬，其在人力资源市场上的声誉难免受损，职业发展必然会受到影响。在薪酬、声誉和职业发展前景的多重约束下，高管从事欺诈行为，操纵公司财务的可能性也将大大降低，促使高管分配更多的资源完善财务报告，提高财务报告质量的主动性会增强。研究显示，严格实施追回制度之后财务重述有所下降，2005—2011年违反财务准则平均每年是531件，2012年为255件。[7]如同硬币的两面性，高管薪酬追回制度提高财务报告质量的同时也会存在弊端。从追回程序的启动到最终结果的实现，公司及股东可能要投入大量的人力、物力。其次，如果规定重述财务报告高管需要返还其薪酬，在公司发现财务报告有错误时高管们主动纠正错误的积极性就会大打折扣。再者，在公司资源总量有限的情况下，如果分配更多的資源用于财务报告编撰，必然会减损其他方面工作。最后，财务部门可能会采取更为保守的方法编制财务报告，特别是对那些前景不确定的投资项目，这势必影响投资者和监管者的判断。[8]

　　（二）对高管薪酬结构的影响

　　根据对美国标准普尔前500名公司高管薪酬（2015年）结构分析，激励薪酬占到整个薪酬的51%。[9]如果全面广泛适用薪酬追回制度，可能会改变高管“薪酬包”结构。这种变化将取决于劳动力市场与经济环境，包括谈判环境和高管的特定偏好。以财务报告重述作为触发事件，可能会迫使上市公司减少以财务指标作为支付薪酬的条件，转而采用相对不客观和不透明的指标作为支付条件，这显然不利于增强高管薪酬与公司业绩的关联性。[10]薪酬追回制度可能会导致高管薪酬结构的改变，高管“薪酬包”里的激励性薪酬比例可能会下降，最终将对人力资源市场产生影响。当然并不是所有的财务重述都会启动薪酬追回，根据最近一项研究，只有15%的财务重述导致追回的启动。[11]

　　（三）对发行公司与股东的影响

　　上文论述的高质量财务报告与高管薪酬结构改变的意义也显然要大于直接增加的财产。但是天下没有免费午餐，强制要求所有上市公司都必须建立高管薪酬追回制度，公司必须花费人力物力去制定新的制度或修改已有的制度，使其符合《上市标准》相关要求，在信息披露上会付出更多的文本资料和人工成本。一项研究表明，薪酬追回制度信息披露平均要花费21个小时。[12]同时薪酬追回也要付出成本的，各种计算和烦琐的手续也要花费公司人力物力，很难精确计算到底要花费多少，但根据一项研究：如果外聘专家，相关费用是200～400美元/小时。[13]但如果被追回高管们不愿意返还涉及的薪酬，公司需要通过诉讼或仲裁才能追回，相关成本就会增大。另一方面，对不同类型公司的影响也是不一样的。高管薪酬追回制度将涉及4845家，其中新型成长公司706家，中小公司376家，外国公司511家。[14]大型公司基本上都已建立了追回制度，转制成本肯定小一点。而且，不同性质公司强制适用追回制度的结果也会不一样，新型成长公司的价值更多体现在将来发展前景上，决定着它会更多采用激励薪酬政策吸引高端人才，影响也会更大一些。

　　（四）对证券交易机构的影响

　　《上市标准》禁止那些没有制定追回制度的公司上市或继续上市。证券交易机构必须修改其上市规则，这必然会增加其人力资源成本。另外，增加对单个公司是否遵守规则检查，也会增加监督成本。再者，如果公司不遵守相关规定导致退市，或者公司可以规避这个要求而到外国上市、外国公司可以选择不到美国上市，这势必影响证券交易机构的收入。但从长远来讲，那些选择在美国上市的公司正是看到美国强大的资本市场、有效的监管措施而选择在美国上市。《上市标准》要求所有的上市公司必须建立相应的追回制度，从这个角度来看，美国全国范围内的证券交易所之间就不会因此产生竞争。

　　三、美国高管薪酬追回制度经验之借鉴

　　我国高管薪酬追回制度开始于金融业，2010 年《商业银行稳健薪酬监管指引》要求商业银行制定绩效薪酬延期追索、扣回制度；此后，国务院批转的《关于深化收入分配制度改革的若干意见》与人社部颁布的《国有企业负责人差异化薪酬管理方案》中也规定了薪酬的扣回制度。最为相关的2016年8月生效的《上市公司股权激励管理办法》，在其第68条规定上市公司因信息披露文件有虚假记载等原因导致不符合授予权益或行使权益安排的要给予追回。2016年12月国资委发布的《中央企业负责人经营业绩考核办法》第54条规定：“在虚报、瞒报财务状况情况下扣发或追索扣回企业法定代表人及相关负责人的绩效年薪或任期激励收入。”另外，《公司法》149条第八款兜底条款中“违反对公司忠实义务”的董事、高级管理人员所得的收入应当归公司所有；《企业破产法》第36条、《民法通则》第92条关于不当得利也有类似规定。从以上规定可以看出，我国已初步建立高管薪酬追回制度，但碎片化现象明显，强制力和执行力都欠缺，实践中还没有一例严格意义上的薪酬追回案例。研究美国薪酬追回制度可以给我们带来一些经验借鉴与启示。

　　（一）改善公司治理是薪酬追回制度根本目標

　　经济学家们假定高管薪酬是董事会与高管之间公平讨价还价的结果，是劳动力市场千百万次平等协商基础上的商业谈判，法律不应该进行干预。正义是“使每个人获得其应得的东西精神取向”，高管薪酬规制不在于“高”，只要是“应得”的，便符合市场规律，就是正义的。但事实证明高管薪酬现在很大程度上偏离了公正交易的结果，高水平的激励薪酬没有有效地与公司业绩挂钩，甚至产生故意扭曲财务报告、隐瞒等负激励。[15]上市公司高管薪酬关系到投资者（股东）与公司高管之间的利益分配与权力制衡，法律规制介入高管薪酬领域已经是一种常态。[16]可以说基于错误财务报告下CEO、CFO等“多得”的报酬能不能追回在理论界和实务界都达成了共识，这部分薪酬本身就是不当得利，权利主体行使不当得利返还请求权具有法律的正当性。高管薪酬追回制度表面上是追回高管们不应当获得的薪酬，实际上强制追回也是一种政府管制，目的并不是解决高管们与公司之间的经济纠纷，是通过该项制度实施，提高财务报告质量、改善公司治理。

　　（二）高管薪酬追责原则从“过错”责任完全过渡到“严格责任”

　　薪酬属于自治范畴的观念还是根深蒂固的，2002年《萨班斯法案》一开始还是审慎制定高管薪酬追回启动，将“过错”模糊处理，即没有明确高管个人是否要“过错”，但当时普遍观点是高管们个人对财务重述有“过错”的情况下，才能启动追回程序。依据错误信息虚增的薪酬本身属于不当得利，其构成要件为：一方取得利益，另一方利益受损，取得利益与所受损失之间有因果关系；利益取得没有法律上的依据，当事人主观上是否有过错不影响不当得利构成与追责。从2010年第一个诉讼案例开始已从“过错”原则转变为“严格责任”，《多德-弗兰克法案》、《上市标准》也确认了不管高管是否有过错，只要财务重述存在实质性错误，都可以追回基于错误部分的激励性薪酬。

　　（三）薪酬追回制度实施的成本与收益是相伴而行的

　　高质量的财务报告理应承载着完整、客观、充分地披露了内外决策相关信息，但从美国安然、世通到中国银广夏、科龙电器等丑闻中，财务报告都扮演着极其不光彩的角色。高管薪酬追回制度直接目标就是提高公司财务报告质量。但实施追回制度一定会增加公司、中介机构、监管机构等相关主体的成本，会有损部分上市公司对人才的吸引力，甚至与薪酬激励改革相冲突。迈克尔·詹森、凯文等知名经济学家就提出应该把更多精力放在如何为高管提供充分的激励上，而不是 只关心薪酬成本。[17]美国还专门制定了《减少文书法案》（Paperwork Reduction Act），该法案致力于减少追回制度所带的文案工作成本，可见仅仅在文案工作上实施追回制度都会带来诸多负担。

　　（四）建立强制性薪酬追回制度是其有效实施的前提

　　根据威慑理论，追回制度分为个别威慑或一般威慑，前者指有高管被追责就会防止其再次出现此类行为；后者是为了防止普遍意义上的违法。薪酬追回制度最理想状态就是其制度威慑力量使得公司管理层“不敢为”或“不必为”，从而改善提高财务报告的质量并减少会计报表重述的机率。但美国自2002年制定高管薪酬追回制度以后很长一段时间内并没有取得实质性效果。媒体批评《萨班斯法案》就像公众情绪的安慰剂，从2002年颁布到2007年，虽然有上千个财务重述的案例，但高管追回制度却没有实施一例。《萨班斯法案》304 节明确规定只有SEC有权依据此条法律规定提起诉讼，其他私人团体不能提起诉讼，直到2010年才有第一个案例（SEC v.Jenkins）。[18]之所以会出现这种情况，就是因为《萨班斯法案》没有强制性要求公司必须建立高管薪酬追回制度及《多德-弗兰克法案》虽有要求却没有实施，威慑力量不足。

　　四、结 论

　　高管薪酬成为众矢之的，积弊重重，原因不在于“高”，而在于是否“应得”。频发的会计丑闻是美国高管薪酬追回制度产生的直接导火索，经济危机是催化剂。从2002《萨班斯法案》到2010《多德-弗兰克法案》再到2015《上市标准》，美国高管薪酬追回制度已经逐步完善，要求愈来愈严格，适用范围更加广泛，强制力度也更大。制度最初的出现是历史上不确定的原因，那些存活并得以流传下来的制度，因为它们在某种意义上满足了普遍需求。[19]我国高管薪酬谈不上过高，尤其是2015年正式实施了《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》以后，相关企业高管普遍降薪三成。[20]客观来讲，我国公司高管薪酬追回制度并没有那么急迫，当务之急是完善公司治理、建立现代企业管理模式。但鉴于我国已有多部法律和政策性文件都涉及高管薪酬追回制度，预料将来肯定会出现相关案件，在解释适用此项制度时可以吸收借鉴美国经验教训如明确“严格责任”原则、做好成本与收益分析、制定实体与程序相结合的强制性追回制度实施指南等。

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　　（责任编辑 丹 若）