刘天骄

　　摘要：以往涉及大英帝国内部宗主国与殖民地关系的研究，多为史学概述，鲜有深入的法理分析。本文通过特许状这一构建双方关系的特殊文本，结合具体史实，探讨英国与其北美殖民地关系在起源、重构和僵局阶段的法理内涵。

　　关键词：英国；北美殖民地；特许状；政治契约

　　中图分类号：D904.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2016）05-0129-006

　　从漫长的殖民史来看，英国最初建立殖民地有不同的类型，每一块殖民地都有其特殊的境遇。本文的意图不在于细致地梳理殖民地的变迁史，而是选择从构建双方关系的重要文件——特许状切入，围绕具体的史实变迁进行分析。笔者认为，英王向殖民地颁布的特许状背后隐藏着双重契约关系。一重是双方利益（权利或权力）的交换，另一重则是对双方政治关系的法理确认。这种关系在英第一帝国存续的中后期遭遇了具体治理带来的挑战，并在革命前期的僵局阶段通过双方的各自表述呈现出日趋明显的对立状态，而最后独立战争的爆发，则正式宣布二者基于特许状所构建的政治关系的彻底终结。

　　一、起源：特许状隐含的双重契约

　　关于英属北美殖民地的类型，按照起源方式，较为常见的是分为三类：公司殖民地，业主殖民地和契约殖民地。[1]在历史的发展过程中，这三种形式又有一定的变化。除彼此之间的转化外，由于英国对殖民地政策的调整，它们当中的大多数在后期转变为第四类，即皇家或王室殖民地。然而不论是公司殖民地、业主殖民地还是契约殖民地，都在建立和发展的过程中获得了王室的特许状（charter）。（1）在特许状中，英王向个人或法人团体“给予、赠与并确认”了广泛的经济特权和统治权力。并且不同于令状和委任状，这些特许状一般永久有效。可以说，特许状是英国与其北美殖民地关系的起点。[2]

　　特许状，指国王以特许证（letters patent）的形式，授予某个人或某组织特定权利或权力的正式文书。作为对价，在签发特许状的过程中，国王一般会收取一定的酬金，所以也常见到“兜售特许状”的说法。在此意义上，特许状似乎具有契约的性质。通常来说，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方因此建立起一种权利义务关系。然而国王与特许状的被签发人之间很明显并不处于“平等地位”。但广义的契约有很多类型，不平等者之间也可以订立契约，比如过去的封建契约，《大宪章》也是贵族强迫国王签署的契约。英国人似乎更喜欢或更习惯于通过契约的形式来解决某些问题。不过简单地将特许状归类为契约或任何一种其他既有的法律现象未必合适，故此笔者将根据特许状的内容以及后续的展开进行考察，跨过特许状自身性质的问题。

　　特许状作为英王赋予殖民者建立和管理殖民地特殊权利或权力的文件，事实上预设了一个前提——在这些特许状颁布之前，英王已经拥有殖民地的主权。如果这个前提不成立，那就不存在王室得以“给予、赠与和确认”殖民者权利或权力的法理基础。就像民法上的处分权，它是指按照所有人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处置的权利，如转让、赠与等。如果处分者不是财产的所有人，那么他的处分行为效力待定。而彼时的殖民地尚未经过“劳动”的附加，洛克的财产权理论[3]无法对其进行“合法化”的辩护。（2）就算跨过财产权这一关，还有一个从财产权到主权的一跃。[4]那么英王主张拥有殖民地主权的“合法性”在哪里？彼时的欧洲殖民者将目光投向了上帝，借基督教之名给自己编制了一套“文明与野蛮”的说辞。根据当时欧洲各国奉行的神学契约原则，任何基督教王室，只要发现了为所谓异教徒和野蛮人占领的土地，即有权宣布对其拥有主权。正是这套有些荒谬的神学契约原则，构成了英王宣称对殖民地拥有主权的法理基础。[5]

　　“解决了”特许状的法理基础问题，笔者将从公司特许状、业主特许状和皇家特许状中各选取一例，共同围绕英国与其北美殖民地的关系问题进行分析。它们是1612年《第三弗吉尼亚特许状》（公司特许状）、1632年《马里兰特许状》（业主特许状）和1662年《康涅狄格特许状》（皇家特许状）。

　　上述三份特许状，分别由三位英国君主，詹姆斯一世、查理一世和查理二世，向伦敦弗吉尼亚公司、卡尔弗特、巴蒂莫尔贵族，以及康涅狄格的殖民者们，赋予了广泛的权利或权力。虽然在具体的细节上有一些不同，但这些特许状都包括了如下内容。王室向特许状的被签发者“给予、赠与并确认”“边界之内的土壤、平原、森林、湿地、湖泊、河流、海湾、海峡”，其中的鱼类，隐藏或已经被发现的矿脉、矿山、石矿，建立教堂的权利，教堂的神职推荐权，所有边界内的岛屿、土地、海洋，以及广泛的权利、司法管辖权、特许使用权、自由权、豁免权、皇家权利和暂时的免税权。此外，还有非常关键的“自由、完整和绝对的”“规定、制定和颁布法律的权力”，前提是“不能违反英国的法律和法规”。[6]

　　我们可以很清楚地看到特许状所包含的第一重契约。对于公司、业主和其他殖民者而言，他们通过特许状获得了殖民地广泛的经济特权和统治权力；对于王室而言，颁发特许状则带来了大笔的收入。[7]据记载，在17世纪20—30年代，查理一世从兜售特许状的过程中“获得100000英镑甚至更多的年收入”[8]。同时，这些具体的交易背后还附带着殖民者和王室对殖民的理性预期。海外殖民风险极大，收益也可能很大。殖民者们远渡重洋，有风险也有收益的预期。王室也是一样，国家需要这样的冒险，也想从中获益。因此，这样一种帕累托改进的交易构成双方达成合意的基础。

　　除此之外，通过特许状这一正式的文书，英王向公司、业主和其他殖民者们“给予、赠与和确认”了诸多特许权。因此，特许状成为殖民者们展开殖民活动的“合法性”来源。而这些殖民者们也成为代表英王在北美开疆拓土的有效工具。通常认为，殖民者在北美从事的不仅仅是商业活动，还承担“较多的政治控制和社会管理功能”[8]，起到英国王室在北美驻地管理当局的作用。

　　更重要的是在特许状的冗长行文之中隐藏的第二重契约，也就是构建英王与北美殖民地之间关系的内容。在这三份特许状中，都明确写到，“致……我们亲爱的臣民（Subjects）”，“我们所有臣民（Subjects and Liege-Men（3） of Us）”，“我们的臣民（Liege Subjects）”[6]。这是英王与北美殖民者之间政治关系的确认。言下之意在于，我（英王）之所以赋予你们这些特权，在于你们是我的臣民。“subjects”和“liege-men”一词，事实上都隐含着臣民对君主的政治忠诚义务。这层政治关系是整个特许状的前提，也伴随特许状的具体内容得到进一步的阐述。

　　这几乎是一个霍布斯式“保护与服从”关系的政治秩序建构。在霍布斯的契约论中，“保护与服从”关系是整个政治秩序的基础。人类为摆脱自然状态，出于安全与保护的目的，把所有的权力和力量让渡给主权者，在“这种行为中，大家把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断”[9]。换言之，北美殖民地作为一片近乎“自然状态”的土地，殖民者在上面生活、发展，既要与印第安人斗争，也要与其他欧洲殖民列强竞争，出于安全的目的，需要英国军队的保护。而英军之所以保护殖民者，在于殖民者是英国的臣民，这层身份背后正是服从主权者的政治忠诚义务。

　　但特许状中所隐含的此种政治秩序，又不完全是，甚至完全不是霍布斯式的契约。首先，在霍布斯的秩序建构中，主权者并不是订约人，是契约的证人和监督者。而特许状中的英王是订约人。其次，它也不是一个国家从无到有、主权者从无到有的过程。在特许状签发时，主权者已经存在，并对殖民地拥有主权，他只是将主权下的一部分权利和权力授予了作为臣民的殖民者。第三，霍布斯笔下的主权者，由于不是契约的订约人，拥有绝对的权力，因此不存在违约的可能。而特许状中的英王作为订约人，却对这层“保护与服从”关系承担着“保护”的义务。换言之，在特许状所隐含的这层秩序中，主权者有违约的可能。

　　因此，这几乎又是一个洛克式的社会契约。在洛克的理论中，构建社会契约之前，人们拥有生命、自由和财产等自然权利，这种自然状态虽然是“完好的”，但仍有一些缺陷：没有法律、没有裁判者、没有执行法律的权力机构。换句话说，是缺少法治的自然状态。因此，人类为了保护他们的基本权利，相互达成协议，自愿放弃部分的权利，按约定交给订约者中被指定的专门人员，由这些人按社会全体成员共同同意的规定来行使。而社会契约的功利就在于享受这种法治带来的利益。[10]

　　在此意义上，霍布斯原本的“保护与服从”关系发生了变化。首先，洛克的契约论中统治者是订约的一方。因此，统治者的权力就从霍布斯笔下的“绝对”变为有限，变为需要为这份契约承担违约责任。其次，“保护”的内容从原本抽象的“安全”变为具体的权利：生命、自由和财产。在特许状中，英王宣布“给予、赠与和确认”了殖民者广泛的经济权利和统治权力，包括财产权、司法权、特权、特许使用权、自由权、豁免权、皇家权利和暂时的免税权，以及非常重要的立法权。第三，基于前两点，洛克推导出人民革命的可能和正当性论证。如果统治者不能保证人民的基本权利，依据契约理论，他们就是违约方，人民就可以废除这份契约，回到自然状态，重新协议建立新的国家。而这恰恰是后期北美殖民者与英国之间争论的一个关键焦点，也因此成为独立革命“正当性论证”的铺垫。

　　正是基于双重契约的内涵，特许状完成了英国与其北美殖民地关系在起源阶段的建构。然而我们不应仅仅停留在利益交换的视角去看待双方的关系，更要看到英国人试图通过特许状这种形式，以其一以贯之的契约传统，解决“殖民地”这个国家发展过程中出现的新问题。一方面，英国赋予了殖民地巨大的自治权力。在特许状中，经英王“给予、赠与和确认”的各项经济特权和统治权力列举的非常详细；另一方面，在赋予这些特许权利的同时，特许状强调了英王与殖民者之间的政治忠诚关系。然而，当这套秩序进入极其广阔的疆土，空间维度的改变对它带来了巨大的挑战。

　　二、重构：谁是大西洋贸易圈的立法者

　　在早期，由于北美的经济发展尚处于萌芽阶段，在利益上对英国没有太大吸引力，英国对北美殖民地并没有进行严格的控制，双方的关系也长期处于非常松散的状态。17世纪中后期开始，接连的内战和持续的海外扩张大大消耗着英国的国力，殖民地的经济却在迅速崛起，英国开始注意到殖民地这一巨大的海外财源。与此同时，北美殖民地自己的种植业、制造业日趋成熟，与英国在整个大西洋三角贸易圈内形成了激烈的竞争关系。特许状中曾同时写明，之所以颁布此状，是“为了公司更大的善和利益”和“为了我们自己土地和国家的善”[6]。然而当双方的“善”发生冲突时，特许状并没有写明解决办法。很显然，英国的逻辑是“边缘服从中心”，而殖民地的逻辑是“自己的利益自己做主”。这两套逻辑体现到现实之中，就是双方围绕大西洋贸易圈立法者的争夺。

　　在英国，大量涉及大西洋贸易圈经济规则的法案相继颁布，试图将双方松散的关系重构成以宗主国利益为核心的“边缘服从中心”的差序格局。1651年《航海法案》、1663年《贸易中心法案》、1673年《种植园关税法案》、1699 年《呢绒法案》、1732 年《制帽法案》、1750年《冶铁法案》和1764年《糖税法案》等一系列的重商主义措施相继实行。然而与此同时，这些法案随即遭到了殖民地的坚决反抗。1664年，马赛诸塞殖民地向查理二世递交请愿信，要求确认当年特许状中所赋予的自治权力和经济特权，指责当地执政官和参事会强迫他们执行《航海法案》中缴纳关税的要求。[11]1674年，弗吉尼亚殖民地议会向伦敦派出三名代表，请求英王颁布新的特许状，以保护殖民地的现有财产与自治权力。

　　不论是向英王递交请愿信，还是请求新特许状，这些殖民地对贸易政策的反抗依然还处于原初特许状所构建的双重契约框架之下。诉诸维系母国与殖民地之间的政治纽带——英王——来解决问题，恰恰意味着对共同君主的承认。而这一不平等的大西洋贸易规则带来的更为严重的后果是大量殖民地跳出原有的秩序框架，不断塑造自己的贸易规则。巨额的贸易逆差导致殖民地严重货币匮乏，北美殖民地开始大量地自行铸币。与此同时，殖民地与其他欧洲各国及其他国家殖民地之间的走私贸易日益猖獗。

　　换言之，宗主国试图构建“边缘服从中心”的格局，而殖民地则呈现为“边缘另起炉灶”。在起源阶段，英国与其北美殖民地之间松散的关系尚且能够依托于特许状中的政治秩序得以建构。然而进入重构阶段时，双方的冲突与对立则成为帝国秩序的现实。到18世纪，整个帝国在西印度、南美、非洲等地不断扩张，而原初特许状中的政治契约正在被无尽的时间和现实的冲突不断消解。到革命前期，双方对彼此关系的认识在大西洋两侧逐渐呈现为截然不同的表述，特许状作为原始契约的困境也逐渐突显出来。

　　三、僵局：特许状作为原始契约的困境

　　如前文所述，在作为英国与其北美殖民地关系起点的特许状中，双方达成了双重契约，既有特许权利或权力和利益的交换，也有“保护与服从”政治秩序的构建。这份原始契约在殖民的起源阶段较为清楚地界定了北美的主权问题。但是，随着英国两次内战，尤其是光荣革命的爆发，整个国家权力结构发生了质变，议会取代英王一跃成为英国的主权者。接着，议会逐步通过主张对殖民地拥有立法权的方式宣布对殖民地拥有主权。然而在北美，殖民地与英国的政治纽带依赖于共同的君主。换言之，他们只承认“殖民地属于英王”，而不承认 “殖民地属于英国议会”——这一原初的特许状中从来不曾出现的内容。独立战争爆发前期，双方围绕特许状的争论形成了英国国内议会派、保皇派和北美殖民地较为激进的革命派与较为保守的保皇派四类观点。

　　在特许状签发的时候，整个契约关系如下：

　　（1）甲方（王室）“给予、赠与和确认”乙方（殖民者）开发、建立殖民地的特许权利和权力，甲方接受乙方支付的一定数额的酬金，甲方拥有殖民地的主权，甲方负有保护乙方的义务。

　　（2）乙方接受甲方“给予、赠与和确认”的开发、建立殖民地的特许权利和权力，乙方支付给甲方一定数额的酬金，乙方负有服从甲方的政治忠诚义务。

　　在光荣革命爆发后，关于特许状形成了如下四种解释：

　　其一，在英国本土的议会派看来，这份契约名义上是王室和殖民者签订的，但实质上是英国的主权者和殖民者签订的。光荣革命后，议会主权原则确立，议会作为整个英国的代表，继续与殖民地维持契约中的权利义务关系。换言之，契约继续有效，殖民地应当负有服从英国议会的政治义务。英国议会，且只有英国议会，拥有殖民地的主权。

　　其二，在英国本土的保皇派看来，特许状是构建英国与其北美殖民地关系的唯一合法性来源。英国权力结构的变化并不影响契约的效力，王室，且只有王室，继续拥有殖民地的主权。

　　其三，在殖民地的革命派看来，由于王室已经无法保护殖民地人民的基本权利和自由，构成违约，因此人民有权通过革命废除这份契约，回到自然状态，重新达成协议建立新的国家。换句话说，契约无效，他们既不承认王室对殖民地拥有主权，也不承认英国议会对殖民地拥有主权，只有殖民地人民才是殖民地的主权者。

　　其四，在殖民地的保皇派看来，特许状继续有效。但是，他们只承认对英王的忠诚，而拒绝服从枢密院、贸易委员会和英国议会等英国本土权力机构颁布的命令或法律，不承认英国议会对殖民地拥有任何立法权。这也是革命前期，甚至在战争爆发后的很长一段时间，绝大部分北美殖民者的观点。

　　从几方论述可以看出，关于特许状的争议点主要围绕在两个问题上：其一，甲方的身份问题。作为订约者的甲方，是形式上的英王，还是实质上的英国主权者。如果是后者，议会又能否作为英国的主权者而替代英王继续维系特许状的权力（利）义务关系。其二，契约的效力问题。甲方是否违约，契约是否继续有效。

　　我们还必须注意到，在这两点背后隐藏的两个更关乎本质的争议：其一，谁是英国的主权者，谁能够代表整个大英帝国。其二，对英王的忠诚是否意味着对英王作为主权者的承认，如果不是，如何理解忠诚的含义；如果是，如何理解在不承认英国议会对殖民地拥有立法权的前提下，承认英王作为主权者所拥有的主权内涵。

　　在霍布斯的利维坦建构下，人民依“保护”而“服从”主权者，而主权者就是人民的代表。“通过接受主权者的保护，我因此让他成为我的代表。”[12]可以说，谁是主权者，谁就是人民的代表，或者说谁能够代表人民，谁就是主权者。问题在于，人民的概念在此时已经发生了分裂——帝国的人民分为地处中心的英国本土人民和远在边缘的北美殖民地人民。换言之，谁能够代表两地的人民，谁才能够在法理上获得代表整个大英帝国的正当性。

　　因此，原先的四种观点就衍生出四种代表理论：

　　其一，英国本土议会派的实质代表论（virtual representation）。18世纪的英国，代议制正在兴起，但当时的议会代表仍然主要被贵族把持，选举权也局限在极少数满足苛刻条件的有产者手中。然而议会必须完成自己“代表人民”的合法性论证，因此产生了实质代表论。即议员能够在实质上代表整个国家的利益，而不仅仅代表选举他为代表的区域的局部利益。同时，由于绝大部分人民没有选举权，许多议员并非经过选举程序产生，因此选举过程不作为代表的必要条件。将这个逻辑从英国本土推至北美殖民地，则变成虽然北美殖民地在英国议会没有议席，英国议会议员也未经北美人民选举产生，但是议会在实质上代表了英国本土人民以及殖民地人民的利益，从而作为整个大英帝国的代表，拥有殖民地的主权。

　　其二，英国本土保皇派的实质代表论。保皇派和议会派一样，都主张一种实质代表论，但是他们认为只有英王从实质上代表了整个大英帝国。这种代表的合法性基础不在于程序上的选举，而是来自传统的继承。在漫长的历史进程中，王室的统治得到了人民的承认，获得了一种实践性同意的合法性，英王是帝国的主权者，对殖民地拥有主权。

　　其三，北美革命者的实际代表论（actual representation）。在北美激进的革命者看来，代表必须经过选举程序才能获得人民的授权。不论是英国议会还是王室，既没有北美殖民地人民选举出来的代表参与，也没有经过殖民地人民的选举产生，因此二者都不能代表北美人民。相反，只有经过北美人民选举产生的殖民地地方议会，才能代表北美人民。这个观点事实上是用选举的“程序正义”对英国议会和英王代表性的釜底抽薪。换言之，即使英国议会议员或英王真的为了殖民地的利益而颁布法案或实施政策，但只要没有经过选举程序，就意味着北美人民对他们没有授权，从而无法获得殖民地的承认。

　　其四，北美保皇派的实际代表论。对于大多数的北美殖民者而言，一方面按照实际代表论的观点拒绝英国议会对北美殖民地的立法权，主张只有殖民地议会拥有殖民地立法权；另一方面，他们又同时承认英王是英国本土与殖民地共同的君主。但是，由于英国当时宪制结构的变化，英王并不真正掌握国家实质的权力，所以这里的主权者更多的是一种象征意义的概念，英王对殖民地的主权也是一种抽离了实际统治权力的概念。[12]

　　我们能够看到英国本土与北美殖民地的关系背后，隐藏的是整个帝国秩序的变迁。而作为秩序起点的特许状彼时所呈现出的争论困境，也表明秩序的建构注定不是一蹴而就的过程。它只有通过长期的政法实践，并配合相关的经济文化发展，才可能达成相对确定的认同，并最终形成稳定的制度，解决治理中存在的具体问题。

　　四、结 语

　　随着七年战争的结束，英国从法国和西班牙手中夺得了新法兰西（除路易斯安那）和佛罗里达，整个殖民区域划分稳定，北美殖民者们不再需要和其他欧洲列强作战——但这也意味着他们不再需要英军的“保护”，而是需要继续和印第安人作战，开疆拓土。[13]而此时的英军已经疲于战争，不再愿意北上。战争带来的巨大财政负担迫使英国对殖民地的经济需求不断增加。更多带有重商主义色彩的贸易干预法案和征税法案接连颁布，引起殖民地更为激烈的不“服从”。持续了一个半世纪荣耀的大英第一帝国，终于从内部开始分裂。北美与英国本土之间的经济和政治分歧愈演愈烈，原初的政治契约、重构之中的僵局，随着1775年的一声枪响，最终诉诸于一场战争的决断。

　　透过特许状的分析，从一个侧面展现了大英帝国内部的复杂政治关系。毫无疑问，这种分析是历史的、地方性的，因此也必然是特殊的，但是它背后其实是一个由古至今在疆域辽阔的大国治理中都面临的问题——如何恰当处理“中心与边缘”的关系。对于英国而言，大航海时代带来的殖民扩张，使得这个岛国的疆土在数百年内迅速膨胀，延续了长达三个多世纪的荣耀，并将其商业精神、法治传统、宗教文化传播到了世界。北美殖民地是其中最夺目的部分，但也正是它最后的革命终结了英第一帝国的梦想。因此，厘清英国与其北美殖民地的关系，无疑对理解大国治理中“中心与边缘”关系的问题有一定的理论意义。

　　注释：

　　（1）契约殖民地在最初建立时没有特许状，但是之后均获得了特许状。

　　（2）在洛克看来，对于土地这种特殊的财产，必须采用农业劳动这种特殊意义上的“劳动”行为才能获得对土地的财产权。这是他断然否定印第安人对所占据土地拥有财产权的理由。

　　（3）Liege，词源上来自拉丁语laeticus，或指来自高卢的半自由殖民者（semifree colonist）。作名词时有两个含义，其一，自由且独立的人，特指最高统治者、主权者；其二，主权者的臣民。复数使用时，指臣民。作形容词时有指封建法中领主与臣民之间关系的含义。

　　参考文献：

　　[1]Jack P.Greene. Great Britain and the American Colonies 1606-1763[M].South Carolina：University of South Carolina Press， 1970：11-26.

　　[2]李剑鸣.美国通史第一卷：美国的奠基时代（1585—1775）[M].北京：人民出版社，2008：253—275.

　　[3][英]洛克.政府论（下）[M].叶启芳，等，译.北京：商务印书馆，1964：23-30.

　　[4]强世功.立法者的法理学[M].北京：生活·读书·新知三联书店出版社，2007：297-330.

　　[5]王希.原则与妥协：美国宪法的精神与实践（增订版）[M].北京：北京大学出版社，2014：3-8.

　　[6]Francis Newton Thorpe （ed.）. The Federal and State Constitutions， Colonial Charters， and Other Organic Laws [G].United States Government Printing Office， 1909.

　　[7]董瑜.商业公司的建立与美国建国初期的政治文化转型[J].中国社会科学， 2015，（6）.

　　[8]Ron Harris. Industrializing English Law：Entrepreneurship and Business Organization， 1720-1844[M].London：Cambridge University Press， 2000：47.

　　[9][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，等，译.北京：商务印书馆，1985：130-132.

　　[10]苏力.从契约理论到社会契约理论：一种国家学说的知识考古学[J].中国社会科学， 1996，（3）.

　　[11]Nathanial B.Shurtleff （ed.）. Records of the Governor and Company of Massachusetts Bay in New England（vol.IV） [G].Boston：the Press of W. White，1853-1854：129-133.

　　[12]Eric Nelson. The Royalist Revolution：Monarchy and the American Founding [M].Boston：Harvard University Press， 2014：98.

　　[13]Ashley Jackson. The British Empire：A Very Short Introduction [M].London：Oxford Press， 2013：80-84.

　　（责任编辑 吴 楠）